5 oct. 2014

CC reloaded 6. Código Civil: lo que no dice el argumento deliberativo. O, el Código Civil como ejemplo perfecto de "menor deliberación, más peso de los grupos de interés" (con p.d.)

En dos notas que no sirven sino al poder (y hablo del poder político dominante, que va atado -en este caso más que nunca- a la Iglesia, a las empresas mineras y petroleras, al gran empresariado precarizador, a los ricos de la Argentina finalmente), Diego M., acá, y Horacio V., acá, sostienen los cambios operados desde el poder sobre el Código Civil, a la vez que aprovechan para banalizar y vandalizar la crítica a los procedimientos de su aprobación -crítica en la que algunos, como yo mismo, nos comprometimos. La defensa que hacen de la sustancia del Código es curiosa, a la luz de lo que el propio CELS había dicho en documentos como éste, acá. Dado que todas esas críticas sustantivas se mantienen, hubiera sido bueno que las mantuvieran en primera fila, en lugar de hablar de que "ya está, seguimos ampliando derechos, y en todo caso vemos con lo que falta." No es así: hay retrocesos graves, omisiones gravísimas, afirmaciones indebidas (que en segunda fila reconocen), y el Código Civil lo venimos cambiando cada 50 años, o sea que estamos haciendo las cosas muy mal y hay que decirlo: perdimos una oportunidad hermosa, y la ganaron los grandes grupos de poder.

Pero me concentro en la superficialidad con que se refieren a la ausencia de debate en torno al Código.

Con una liviandad que asusta, DM responde a la siguiente pregunta, con una respuesta esquiva y pobre:

"–Algunos hicieron planteos de nulidad por cuestiones de tratamiento parlamentario como la falta de debate, ¿un juez o un tribunal pueden invalidar el nuevo Código?
–No lo creo. La Corte en Thomas (la suspensión de todos los artículos de la ley de servicios audiovisuales y en todo el país) analizó esa posibilidad y dijo que los jueces tienen un deber mayor de ponderación sobre los efectos de una medida judicial de suspensión o invalidación de una norma en general. "

Es decir, de la respuesta de DM no se infiere nada importante; DM se escapa de la pregunta central; y hace afirmaciones sólo destinadas a validar lo que es cuestionable -es decir, como suele ocurrir en esta época, el peor servicio que un académico cercano al gobierno puede hacer, en su discusión de temas públicos de relevancia.

Como estamos inmersos en una práctica en donde todo se trivializa, el argumento democrático pasó en este tiempo, y a partir de lecturas como las que DM propone, a ridiculizarse del siguiente modo (como si alguien -yo por ejemplo- dijera algo así): "no se discutió en el Congreso todo lo que a mí y mi teoría abstracta me hubiera gustado, entonces pido la inconstitucionalidad." Y no es así, para nada.

El argumento dice, primero, lo que DM quiere negar: 

1) Razones procedimentales pueden llevar a invalidar una norma, más allá de su sustancia (en este caso también cuestionable). Por ejemplo, la aprobación de la privatización de Aerolíneas -pongamos- hecha gracias al voto de un cafetero que ocupa la banca que debió ocupar un diputado, es nula. Y es nula por razones procedimentales. Y esa nulidad la puede definir sin problemas el Poder Judicial.

1bis) Decir lo anterior es afirmar lo que afirman desde hace casi medio siglo muchas de las mejores teorías contemporáneas sobre el control judicial, le pese a quien le pese (desde Carlos Nino a John Ely, pasando por la revisión que hace J. Habermas sobre las doctrinas procedimentalistas). Cito esto sólo para que no parezca que es invención oportunista de hoy: venimos diciendo lo mismo hace décadas.

2) Del mismo modo, la norma puede ser nula si no se dan otros de los requisitos procedimentales que establece la Constitución. Por ejemplo, la falta de debate (arts. 78, 83, 100, 106 de la CN).

Ahora bien, el punto no pretende hacer lo que hace la dogmática: citar ciegamente un autor y una norma, y ladrar una orden acerca de cómo debe proceder el derecho; o hacer lo que hace DM, que también es desechar dogmáticamente un argumento. Nos interesa pensar críticamente sobre lo que decimos, y no afirmar dogmáticamente lo que estábamos preparados para afirmar de antemano.

La idea que se propone -la que yo propongo, por caso- es una como la que desarrolla C. Sunstein en "Interest Groups and American Public Law," o una como la que desarrolla buena parte de la doctrina deliberativista:

3) Sostenemos que las leyes DEBEN debatirse detenidamente -y mucho más las más importantes, como el Código Civil- no por dogmatismo, ni sólo porque lo exige la Constitución en su texto (como lo exige), sino por la certeza de que sólo así la norma puede ganar en imparcialidad. Para decirlo de otro modo:

3bis) "Presumimos que cuanto menos discusión abierta, robusta y genuina haya (esto es, no nos interesa la discusión como pantalla de la aprobación de lo que ya estaba definido de antemano), más se incrementan las posibilidades de que la norma sea el mero producto de las presiones de grupos de interés, y más disminuyen las chances de que ella sea resultado de un acuerdo democrático (que es el único respaldo que merece tener una norma, o al menos una condición indispensable para que ella sea válida)." Por lo tanto, cuanto menos discusión haya habido, menor debe ser la presunción de validez con que nos acerquemos -en su análisis- a la norma, y mayor la intensidad del "escrutinio" con que analicemos tal validez.

El punto sirve para romper los dogmatismos y automatismos propios de nuestra doctrina, y propios de los actuales analistas del problema: la discusión no merece ser tomada como tal si luego de días de discusión se hace lo mismo que se proponía hacer al comienzo; y 1000 días o 1 día de (supuesta) discusión no agregan demasiado: lo que interesa es reconocer si tenemos razones para incrementar o disminuir nuestro "nivel de sospecha" sobre la norma, para así llevar a cabo un "escrutinio más estricto" o "menos estricto" frente a ella.

Lamentablemente, el caso del Código Civil es un caso perfecto para comprobar lo dicho: la farsa de discusión que lo fue rodeando, vino de la mano del aumento del peso de los sectores concentrados -los sectores más poderosos de la Argentina y de los inversores en el país- que empezaron a ganar lugar dentro del Código. Esto es lo que proponía analizar Sunstein en su trabajo sobre "Interest Groups..." (pensar la validez constitucional a partir del mayor o menor peso de los grupos de interés, vis a vis el debate democrático), o lo que proponemos muchos deliberativistas frente a la legislación actual.

Adviértase lo dicho en el caso concreto del Código reformado (algo que ni DM ni HV pueden negar o niegan, a pesar del abierto respaldo que vienen a hacer al Código, en sus declaraciones y escritos):

Qué pasó con el Código?

Menos deliberación, y ganan las empresas mineras y petroleras, eliminando el derecho al agua como derecho humano, o reformando el "camino de sirga"

Menos deliberación, y gana la Iglesia en el más que decisivo art. 19 (por supuesto que la Iglesia querría ganar mucho más: sus apetencias son infinitas)

Menos deliberación, y ganan los grandes propietarios, a los que se le abren puertas para la precarización y terciarización del trabajo

Menos deliberación, y ganan los funcionarios y grandes contratistas del Estado (lograron aprobar por cuerda separada la des-responsabilización ante sus faltas gravísimas)

Menos deliberación, y ganan los ricos de la Argentina, que ven ahora atendidos sus intereses en la forma de countries, tiempo compartido, cementerios privados, mientras que los pobres sin vivienda o con vivienda precaria, o los villeros -que nunca llegaron al debate- ven desatendidas sus demandas fundamentales -demandas que obviamente debió recoger un instrumento como éste, destinado a regular la propiedad en una sociedad cada vez más desigual y empobrecida. 

Y así decenas de ejemplos más.

Es decir, y para qué quede claro: nos interesa llamar la atención de las falencias deliberativas, y entendemos que (más allá del explícito texto constitucional) dichas falencias deben ser tomadas en cuenta decisivamente a la hora de determinar la mayor o menor presunción de validez de la norma (menor en este caso, y por tanto condición que dispara un escrutinio estricto que nos lleve a poner la atención en el papel de los grupos de interés), porque razonablemente entendemos (como notablemente demuestra este ejemplo) que "cuanto menor es la voz de los grupos más vulnerables, mayor es la capacidad de los grupos más poderosos de incrustar en la legislación sus propios intereses, a costa del pueblo."





p.d.: La gran Mabel Bianco, en nota de Perfil de hoy
http://www.perfil.com/elobservador/Que-familia-contempla-el-nuevo--Codigo-Civil-20141004-0068.html
Dice MB:

Lamentablemente, en lo que compete a las mujeres, nos sentimos totalmente defraudadas porque invertimos mucho tiempo el año pasado en estudiarlo y analizarlo y no creíamos que lo iban a tratar en este momento, en el que el país tiene tantos problemas. Todos lo vamos a padecer. Y los vacíos y dudas que dejó el texto generarán una judicialización innecesaria. Esto no es una competencia: el miércoles ganó una mayoría, pero el partido lo perdimos todos los ciudadanos.
Concepción, fertilización y modelos de maternidad.BIANCO: El artículo 19 es un desastre. Al quitarle la mitad de la frase (ver infografía), dejan al descubierto algo que, además, cuando se trató la ley de fertilización se dijo que quedaban algunas cosas sin tratar porque en el Código luego se tratarían. ¿Para qué se eliminó esto? Para decir “los otros artículos luego completan lo que falta decir claramente en el 19”? Esto es una respuesta al compromiso de lo que fue la visita de la Presidenta al Papa, en la que directamente se sacó lo que molestaba.

13 comentarios:

Anónimo dijo...

Roberto: podrías ampliar los puntos donde consideradas que hay un retroceso o una ganancia para los grupos de poder. Porque otros analistas dicen que en realidad no cambio nada sustancial respecto de estas cuestiones. Gracias.

Luis

rg dijo...

algunos son los que comento en el post: por acción (sirga, art. 19) u omisión (derecho de vivienda de los más pobres, función social de la propiedad, responsabilidad de los funcionarios públicos) se perdió mucho. fijate que el propio dm lo reconoce en su nota. hoy en perfil también hay una nota con algunas activistas feministas que dicen cuánto se perdió en materia de derechos de las mujeres

rg dijo...

http://www.perfil.com/elobservador/Que-familia-contempla-el-nuevo--Codigo-Civil-20141004-0068.html

Rocìo dijo...

¿Còmo vamos avanzar constitucional y democraticamente con esta nueva redacciòn del CCIVIL?. realmente es indignante lo del art19 entre otras cuestiones...ya analizadas por Roberto.
y para no extenderme demasiado copio y pego algo que lei en el sitio de AMNISTIA INTERNACIONAL QUE ME PARECE QUE ES DIGNO DE LECTURA:

"En definitiva, frente a la necesidad de definir que es persona, proponemos la siguiente redacción":



ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. A los efectos civiles, la existencia de la persona como titular de derechos y obligaciones comienza con el nacimiento con vida, sin perjuicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico durante el periodo de gestación.
La redacción del Artículo 19 de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado en la Cámara de Senadores representa, no sólo una grave afrenta contra los principios constitucionales y toda la estructura jurídica que amplía los derechos de las personas, sino también un notorio retroceso frente a nuevos logros legislativos, principalmente, las leyes 26.618 de Matrimonio Igualitario, 26.743 de identidad de género y de manera más reciente, la ley 26.862 de cobertura médica de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

LINk:

http://www.amnistia.org.ar/content/carta-abierta-por-el-art-19-del-c%C3%B3digo-civil

mil disculpas por la extensión del comentario...
saludos.

Anónimo dijo...

Acuerdo en varios puntos del retroceso, pero no veo que en materia de responsabilidad del Estado se beneficie a los funcionarios. ¿Dónde lo ves? por ej. la nueva ley permite la acción directa que el 1112 cc de Velez no permitía (al menos según Linares).

Sí es un disparate provincialización de la regulación y que el estado no responda en caso de insolvencia por los daños que cause el prestador del servicio público.

Anónimo dijo...

ojo con el camino de sirga y demás limitaciones al dominio, porque es aún más grave porque la regulación del Código nuevo es en subsidio de lo que establezcan las "jurisdicciones" locales (¿provincias o municipios, según el derecho local?).

Es notable el proceso de provincialización (a) el 124 CN, la ley corta y composición accionaria de YPF; b) responsabilidad del estado; c) ahora las limitaciones al dominio; a lo que se suma d) prórroga de jurisdicción originaria en jueces federales de primera instancia, etc.) sin más reflexión política o jurídica, más que un palabrerío de falso "federalismo". ...

Anónimo dijo...

Más claro, échenle agua. El respeto al procedimiento, en democracia, es una materia sustantiva, no meramente formal. Es verdad que desde la "teoría", hay gente como Mouffe que se empecina en no ver por qué este es el caso. En la práctica, la defensa del anti-procedimentalismo (si es que se puede hablar de semejante cosa) lamentablemente resulta un inocultable acto de cinismo. Entonces, Mouffe puede ser ciega, mas Verbitsky es lisa y llanamente cínico. RG, como casi siempre, vuelve a demostrar que un viejo argumento es más que suficiente para desbaratar una nueva artimaña política. La coherencia de toda una vida es lo que le da esta ventaja. Lástima que la clase política se deje guiar por otros valores...

El Imparcial del Norte

Anónimo dijo...

yo creo que DM y HV pueden de buena fe opinar lo que dicen, de hecho entre el proyecto de los Juristas y lo sancionado hubieron cambios. No todos los deseables, seguramente aun para ellos.

(En lo personal creo que el CCyC es una porquería: en muchas partes neoliberal, en otras con toques progresistas, es decir, sin coherencia y de floja técnica).

Respecto de la discusión, la cita de Thomas es correcta: es un fallo fuerte de limitación a los jueces legisladores y los legisladores que judicializan cuando pierden la votación; tiene más que ver con la legitimación activa que con la judicialización del proceso de sanción.

Personalmente creo que el déficit mayor del debate del ccyc no es lo formal; sino lo sustancial: muy pocos saben qué se sancionó, y qué cambiará en enero de 2016. Ni siqueira los políticos.

Y es lógico que así sea, porque no se puede discutir socialmente matrimonio, autonomía en la disposición del patrimonio, mora, títulos de crédito, legítima, provinialización de límites al domino, comienzo de la vida, sociedad unipersonal, etc. etc. todo junto. Basta comparar el maravilloso debate del matrimonio igualitario con esto.

Se perdió una oportunidad, pero habría que intentar crear una agenda de cambios para que se realicen durante este año.

rg dijo...

me parece que no entendés el punto del artículo: las sobradas/canchereadas/prepoteadas procedimentales redundaron, como suele ocurrir, en fallas sustantivas. eso es todo: impedí una discusión genuina, inclusiva y abierta, y ganan los lobbies, de las grandes corporaciones, empresarios, iglesia, mineras y petroleras, funcionarios corruptos

sobre thomas: pasás de lo obvio a lo inaceptable. lo obvio es que no hay que permitirle al que pierda que gane judicialmente lo que pierde en el debate. lo inaceptable es pensar que por tanto puedo hacer cualqueir trampa procedimental -desde el cafetero trucho a la no discusion- porque total eso no se discute ni se controla judicialmente

Anónimo dijo...

Estimados, sólo una cuestión. A DM le preguntan si la Justicia puede declarar la inconstitucionalidad del CC (en el mundo real) y él dice "no lo creo", y cita a Thomas. Me parece que casi todos responderían que lo más probable es que pase lo que dice DM (incluido RG, supongo).

rg dijo...

pero es una mala respuesta: en el mundo real puede declarar la inconstitucionalidad, aunque es muy poco probable que lo haga, sobre todo porque la doctrina que pudo ayudar a pensar mejor la cuestión, ayudó a embarrar la cancha y a pensarla peor

Anónimo dijo...

Está bien, entiendo tu punto, y puede ser que se pueda aprovechar una pregunta así de concreta para opinar sobre la cuestión. Pero me parece que contestar lo que te preguntan explicando que según la jurispruncia actual no crees que vayan a declarar la inconstitucionalidaddel CC me parece que es menos objetable de lo que vos pensás. Y esto más allá de la diferencias que uno pueda tener con la posición de DM, el CELS o de HV.

rg dijo...

la de ellos es una respuesta politica, y yo cuestiono ese tipo de respuesta politica que viene a consagrar algo que estuvo mal hecho, y por tanto, con muchos malos resultados porque fueron impuestos por los buitres con los que pactan todos los dias desde el gobierno. y mi respuesta a eso tambien es, en ese sentido, politica, y parte desde el presupuesto contrario: el rol del academico, intelectual, era ayudar a cuestionar lo mucho malo, antes que servir a la consagracion de ello, indefectiblemente. que es peor aun, porque es consagracion de lo que favorece a empresas concentradas, iglesia, mineras, etc., y ademas con chapa para el gobierno de que esta ayudando a crear derechos, o sea que doblemente mal, y eso, politicamente, podia ser cuestionado o certificado, y ellos certificaron, como vienen haciendo, por una decision politica, no un analisis juridico