CC reloaded 6. Código Civil: lo que no dice el argumento deliberativo. O, el Código Civil como ejemplo perfecto de "menor deliberación, más peso de los grupos de interés" (con p.d.)

En dos notas que no sirven sino al poder (y hablo del poder político dominante, que va atado -en este caso más que nunca- a la Iglesia, a las empresas mineras y petroleras, al gran empresariado precarizador, a los ricos de la Argentina finalmente), Diego M., acá, y Horacio V., acá, sostienen los cambios operados desde el poder sobre el Código Civil, a la vez que aprovechan para banalizar y vandalizar la crítica a los procedimientos de su aprobación -crítica en la que algunos, como yo mismo, nos comprometimos. La defensa que hacen de la sustancia del Código es curiosa, a la luz de lo que el propio CELS había dicho en documentos como éste, acá. Dado que todas esas críticas sustantivas se mantienen, hubiera sido bueno que las mantuvieran en primera fila, en lugar de hablar de que "ya está, seguimos ampliando derechos, y en todo caso vemos con lo que falta." No es así: hay retrocesos graves, omisiones gravísimas, afirmaciones indebidas (que en segunda fila reconocen), y el Código Civil lo venimos cambiando cada 50 años, o sea que estamos haciendo las cosas muy mal y hay que decirlo: perdimos una oportunidad hermosa, y la ganaron los grandes grupos de poder.

Pero me concentro en la superficialidad con que se refieren a la ausencia de debate en torno al Código.

Con una liviandad que asusta, DM responde a la siguiente pregunta, con una respuesta esquiva y pobre:

"–Algunos hicieron planteos de nulidad por cuestiones de tratamiento parlamentario como la falta de debate, ¿un juez o un tribunal pueden invalidar el nuevo Código?

–No lo creo. La Corte en Thomas (la suspensión de todos los artículos de la ley de servicios audiovisuales y en todo el país) analizó esa posibilidad y dijo que los jueces tienen un deber mayor de ponderación sobre los efectos de una medida judicial de suspensión o invalidación de una norma en general. "

Es decir, de la respuesta de DM no se infiere nada importante; DM se escapa de la pregunta central; y hace afirmaciones sólo destinadas a validar lo que es cuestionable -es decir, como suele ocurrir en esta época, el peor servicio que un académico cercano al gobierno puede hacer, en su discusión de temas públicos de relevancia.

Como estamos inmersos en una práctica en donde todo se trivializa, el argumento democrático pasó en este tiempo, y a partir de lecturas como las que DM propone, a ridiculizarse del siguiente modo (como si alguien -yo por ejemplo- dijera algo así): "no se discutió en el Congreso todo lo que a mí y mi teoría abstracta me hubiera gustado, entonces pido la inconstitucionalidad." Y no es así, para nada.

El argumento dice, primero, lo que DM quiere negar: 

1) Razones procedimentales pueden llevar a invalidar una norma, más allá de su sustancia (en este caso también cuestionable). Por ejemplo, la aprobación de la privatización de Aerolíneas -pongamos- hecha gracias al voto de un cafetero que ocupa la banca que debió ocupar un diputado, es nula. Y es nula por razones procedimentales. Y esa nulidad la puede definir sin problemas el Poder Judicial.

1bis) Decir lo anterior es afirmar lo que afirman desde hace casi medio siglo muchas de las mejores teorías contemporáneas sobre el control judicial, le pese a quien le pese (desde Carlos Nino a John Ely, pasando por la revisión que hace J. Habermas sobre las doctrinas procedimentalistas). Cito esto sólo para que no parezca que es invención oportunista de hoy: venimos diciendo lo mismo hace décadas.

2) Del mismo modo, la norma puede ser nula si no se dan otros de los requisitos procedimentales que establece la Constitución. Por ejemplo, la falta de debate (arts. 78, 83, 100, 106 de la CN).

Ahora bien, el punto no pretende hacer lo que hace la dogmática: citar ciegamente un autor y una norma, y ladrar una orden acerca de cómo debe proceder el derecho; o hacer lo que hace DM, que también es desechar dogmáticamente un argumento. Nos interesa pensar críticamente sobre lo que decimos, y no afirmar dogmáticamente lo que estábamos preparados para afirmar de antemano.

La idea que se propone -la que yo propongo, por caso- es una como la que desarrolla C. Sunstein en "Interest Groups and American Public Law," o una como la que desarrolla buena parte de la doctrina deliberativista:

3) Sostenemos que las leyes DEBEN debatirse detenidamente -y mucho más las más importantes, como el Código Civil- no por dogmatismo, ni sólo porque lo exige la Constitución en su texto (como lo exige), sino por la certeza de que sólo así la norma puede ganar en imparcialidad. Para decirlo de otro modo:

3bis) "Presumimos que cuanto menos discusión abierta, robusta y genuina haya (esto es, no nos interesa la discusión como pantalla de la aprobación de lo que ya estaba definido de antemano), más se incrementan las posibilidades de que la norma sea el mero producto de las presiones de grupos de interés, y más disminuyen las chances de que ella sea resultado de un acuerdo democrático (que es el único respaldo que merece tener una norma, o al menos una condición indispensable para que ella sea válida)." Por lo tanto, cuanto menos discusión haya habido, menor debe ser la presunción de validez con que nos acerquemos -en su análisis- a la norma, y mayor la intensidad del "escrutinio" con que analicemos tal validez.

El punto sirve para romper los dogmatismos y automatismos propios de nuestra doctrina, y propios de los actuales analistas del problema: la discusión no merece ser tomada como tal si luego de días de discusión se hace lo mismo que se proponía hacer al comienzo; y 1000 días o 1 día de (supuesta) discusión no agregan demasiado: lo que interesa es reconocer si tenemos razones para incrementar o disminuir nuestro "nivel de sospecha" sobre la norma, para así llevar a cabo un "escrutinio más estricto" o "menos estricto" frente a ella.

Lamentablemente, el caso del Código Civil es un caso perfecto para comprobar lo dicho: la farsa de discusión que lo fue rodeando, vino de la mano del aumento del peso de los sectores concentrados -los sectores más poderosos de la Argentina y de los inversores en el país- que empezaron a ganar lugar dentro del Código. Esto es lo que proponía analizar Sunstein en su trabajo sobre "Interest Groups..." (pensar la validez constitucional a partir del mayor o menor peso de los grupos de interés, vis a vis el debate democrático), o lo que proponemos muchos deliberativistas frente a la legislación actual.

Adviértase lo dicho en el caso concreto del Código reformado (algo que ni DM ni HV pueden negar o niegan, a pesar del abierto respaldo que vienen a hacer al Código, en sus declaraciones y escritos):

Qué pasó con el Código?

Menos deliberación, y ganan las empresas mineras y petroleras, eliminando el derecho al agua como derecho humano, o reformando el "camino de sirga"

Menos deliberación, y gana la Iglesia en el más que decisivo art. 19 (por supuesto que la Iglesia querría ganar mucho más: sus apetencias son infinitas)

Menos deliberación, y ganan los grandes propietarios, a los que se le abren puertas para la precarización y terciarización del trabajo

Menos deliberación, y ganan los funcionarios y grandes contratistas del Estado (lograron aprobar por cuerda separada la des-responsabilización ante sus faltas gravísimas)

Menos deliberación, y ganan los ricos de la Argentina, que ven ahora atendidos sus intereses en la forma de countries, tiempo compartido, cementerios privados, mientras que los pobres sin vivienda o con vivienda precaria, o los villeros -que nunca llegaron al debate- ven desatendidas sus demandas fundamentales -demandas que obviamente debió recoger un instrumento como éste, destinado a regular la propiedad en una sociedad cada vez más desigual y empobrecida. 

Y así decenas de ejemplos más.

Es decir, y para qué quede claro: nos interesa llamar la atención de las falencias deliberativas, y entendemos que (más allá del explícito texto constitucional) dichas falencias deben ser tomadas en cuenta decisivamente a la hora de determinar la mayor o menor presunción de validez de la norma (menor en este caso, y por tanto condición que dispara un escrutinio estricto que nos lleve a poner la atención en el papel de los grupos de interés), porque razonablemente entendemos (como notablemente demuestra este ejemplo) que "cuanto menor es la voz de los grupos más vulnerables, mayor es la capacidad de los grupos más poderosos de incrustar en la legislación sus propios intereses, a costa del pueblo."





p.d.: La gran Mabel Bianco, en nota de Perfil de hoy
http://www.perfil.com/elobservador/Que-familia-contempla-el-nuevo--Codigo-Civil-20141004-0068.html
Dice MB:

Lamentablemente, en lo que compete a las mujeres, nos sentimos totalmente defraudadas porque invertimos mucho tiempo el año pasado en estudiarlo y analizarlo y no creíamos que lo iban a tratar en este momento, en el que el país tiene tantos problemas. Todos lo vamos a padecer. Y los vacíos y dudas que dejó el texto generarán una judicialización innecesaria. Esto no es una competencia: el miércoles ganó una mayoría, pero el partido lo perdimos todos los ciudadanos.
Concepción, fertilización y modelos de maternidad.BIANCO: El artículo 19 es un desastre. Al quitarle la mitad de la frase (ver infografía), dejan al descubierto algo que, además, cuando se trató la ley de fertilización se dijo que quedaban algunas cosas sin tratar porque en el Código luego se tratarían. ¿Para qué se eliminó esto? Para decir “los otros artículos luego completan lo que falta decir claramente en el 19”? Esto es una respuesta al compromiso de lo que fue la visita de la Presidenta al Papa, en la que directamente se sacó lo que molestaba.