Cambia la Corte Colombiana

Lo que parecía un sueño, era un sueño. La Corte Constitucional colombiana está por cambiar radicalmente su composición (allá los mandatos son por períodos de 8 años), así que pasaremos de lo que fue la gran Corte latinoamericana, a...la olvidable, temible, conservadora...? No lo sabemos pero parece, todo se dirige hacia ahí. Nos reporta sobre el tema el infatigable amigo (y autoproclamado enólogo) Leonardo García Jaramillo. Allá vamos


Duró poco la “sana corte” y vamos para una “cortesana”

Sin el perfil ni la estatura que presentan quienes se van (Cepeda y Monroy, más el primero que el segundo), próximamente el despreciado Congreso colombiano elegirá dos nuevos magistrados para la Corte Constitucional, de ternas enviadas por el Ejecutivo.

Independientemente que, como sucedió cuando entró el ultimo magistrado ternado también por el Ejecutivo: Mauricio González (pura paparrucha), los demócratas tengamos temores fundados en que se envíen malos para que se elija el peor, conviene prestar atención a los hechos y a lo que arroja un mínimo examen a los personajes.

Sesgo marcadamente conservador y sin experiencia constitucional amplia, ni en derecho público, presentan los candidatos. Proceden todos de universidades de cuño más bien tradicionalista (Sergio Arboleda, Santo Tomás, Rosario y Javeriana), y ninguno tiene nivel significativo de postgrado en constitucional ni cuenta con trayectoria académica o investigativa relevante sobre el particular. Carecen entonces de la estructura y el nivel teóricos que exige el cargo (algunos publicaron notas de prensa, artículos menores y otro candidato, claro claro, un libro defendiendo el referendo de Uribe en 2003).

Resulta alarmante que ni uno solo de los 6 candidatos a ocupar los dos cargos vacantes en la máxima institución de la Jurisdicción Constitucional, tenga conocimientos demostrados, trayectoria profesional ni experiencia, en Derecho Constitucional. En lugar de eso, sus experticias van por el derecho privado (Tributario, Administración Empresarial, y Relaciones Industriales, con alguna cercanía con el Derecho Laboral y Administrativo; y se desempeñaron en la vicepresidencia jurídica de una compañía de seguros, en una inspección de policía y en la secretaría de Alcaldías Menores en Bogotá, así como en la superintendencia de notariado y registro, y como miembros o exmiembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo Superior de la Judicatura o del Consejo de Estado.

A falta de curriculum idóneo una de las candidatas colocó como referencias a dos congresistas que reemplazaron vinculados a la parapolítica…

Aunque es importante que en la Corte haya enfoques variados del derecho, el Background esencial es el constitucional (¿a alguien puede caberle duda de eso?, me pregunto, en serio). La falta palmaria de idoneidad disciplinar e ideológica arroja una poco altentadora idea de la forma en la cual interpretarán los postulados constitucionales en casos complejos y en los cuales se contrapongan “determinados” intereses.

De aquí, también, se extracta una intención del Gobierno de restarle protagonismo a la Corte mediante el nombramiento de magistrados de bajo perfil, lo cual ya había sido “denunciado” por José Obdulio Gaviria el “consiglieri” de Uribe (como le dice Rodolfo Arango).

Parece que sólo nos queda esperar que como ocurrió en casos bien reportados durante los gobiernos de Eisenhower y Nixon, los magistrados una vez nombrados se revelen con quien los nominó y sigan su propio criterio.

Porque, además (vaya uno a saber) los períodos en la Corte pueden convertirse en meras plataformas para las futuras aspiraciones laborales, como hoy sucede con una magistrada española que quiere llegar al Tribunal de Luxemburgo, por lo que firma las sentencias que le redactan, no sus auxiliares, sino los miembros del Gobierno, para que la postulen.

El pesimismo de la razón no deja ver otra cosa… ojala nos equivoquemos quienes vislumbramos una premonitoria vulneración de nuestra justicia constitucional, y una restricción en la labor jurisprudencial de una Institución singularmente comprometida con el modelo ideológico del Estado Social de Derecho. Y la esperanza que comparten colegas y profesores de que la jurisprudencia tiene ya un peso ganado independiente de los magistrados que integren la Institución, no me parece un supuesto de fiar.

Con todos los defectos y vicios que se le han achacado a la Corte Constitucional en estas casi dos décadas (¡es que se murió muy joven!), de lo que teníamos, una “Corte (mas o menos) sana” vamos para una “cortesana” en sus dos acepciones: que pertenece a “la Corte” (en sentido monárquico) y que se comporta con cortesanía (“atención, agrado y comedimiento” a quien, pues a “la Corte”).

Michelman v. Ely en torno a los derechos sociales

Lo mejor del seminario, para mi gusto, viene siendo la intervención de Michelman. Para mí fue muy clarificadora, y me permitió conocer un dato que ignoraba y sobre el cual siempre tuve dudas, en mis clases. El tema es así:

John Ely tiene una famosa teoría sobre la justificación de la revisión judicial de las leyes que -hipersimplificadamente- viene a decir que, como custodios de la Constitución, los jueces deben confinar su tarea a una muy específica: la de guardianes del procedimiento de toma de decisiones.

Como "guardianes del procedimiento", los jueces deben ser en ocasiones muy activos, y en otras muy pasivos. El activismo, para él, debe dirigirse sobre todo a "mantener abiertos los canales del cambio político," y -consistentemente- a impedir que algún jugador sea excluido del proceso democrático. Esto implica, por ejemplo, un activismo orientado a resguardar la libertad de expresión, el derecho al voto, el debido proceso, etc.

En cambio, en todas las cuestiones no-procedimentales o "sustantivas", los jueces deberían asumir un rol pasivo. Por ejemplo, ellos no deberían intervenir en cuestiones como las del aborto o el consumo de estupefacientes -temas "sustantivos", no-procedimentales, sobre los cuales son la ciudadanía y sus representantes los que deben decidir, sin interferencia judicial.

A mis ojos, uno de los problemas más interesantes con este tipo de teoría aparece frente a cuestiones como el hambre, la pobreza, etc. La pregunta es: son éstas cuestiones sustantivas, o se trata, en cambio, de cuestiones procedimentales, dada su íntima conexión con la posibilidad de que la democracia funcione?

En mis clases, tendía a decir que Ely no había respondido a esta cuestión, simplemente porque no se la había planteado, y que no era obvio que -preguntado al respecto- él hubiera negado que este tipo de cuestiones (digamos, sobre derechos sociales básicos) formasen parte del "corazón procedimental" de la Constitución.

Hoy me enteré, en cambio, que la cuestión no era como la había pensado (aunque había algún vínculo con la que era mi intuición en el tema). Ely SI había hecho una referencia al tema, y la había hecho gracias a Michelman quien, un par de años antes de la publicación del famoso libro de Ely ("Democracia y desconfianza"), y conociendo los manuscritos de Ely, había anticipado una crítica-observación como la que yo quería hacerle. Básicamente: cómo NO considerar a los "welfare rights" como procedimentalmente fundamentales, dada su importancia para asegurar el funcionamiento del procedimiento democrático?

Michelman dedicó entonces un artículo a mostrarle a Ely por qué los "welfare rights" tenían que ser considerados "parte de la representación democrática constitucionalmente garantizada". Para Michelman, "los hambrientos," "los que no han accedido a la educación," los "desmoralizados" por su situación económica formaban parte de las minorías discriminadas que debían ser especialmente protegidas por parte del poder judicial.

Pero, caramba, hoy me entero que Ely le había contestado a Michelman, en una nota al pie perdida, dentro de un desconocido artículo de 1981, diciendo que "de un modo que me resulta frustrante, debo reconocer que los pobres no resultarían significativamente favorecidos por el enfoque que desarrollo en mi libro". Ello así, básicamente, porque la pobreza no es -como la discriminación racial- un objetivo atribuible al sector políticamente dominante. Uno puede decir que el poder político discrimina cuando, por ejemplo, no le permite a los afroamericanos ingresar en las escuelas adonde van los blancos, pero no cuando hay pobreza. Por eso, la pobreza debe combatirse, pero por medios políticos, y no judicialmente, alegando una violación de la Constitución (recordemos que, además, la Constitución norteamericana no incluye derechos sociales). Para mí, sorpresa total!!

Dos aclaraciones, sin embargo. Primero, el propio Ely reconoce que "puede ocurrir que este desarrollo (que había sugerido en "Democracia y desconfianza") sea simplemente un error de mi parte." Es decir, admite que es lo que dijo, pero no afirma que ello se deriva de modo obvio de su teoría. Que es exactamente lo que yo pienso: tomarse en serio el enfoque de Ely no nos lleva directamente a donde Ely pensó que lo llevaba. Al menos, creo que hay buen espacio para sugerir algo distinto de lo que él sugirió, en la línea avanzada por Michelman. Es decir, un enfoque como el de Ely puede ser compatible, y aún requerir, un activismo judicial en materia de derechos sociales, aunque Ely en su momento haya pensado lo contrario.


Los artículos de la polémica se encuentran en:

Frank Michelman, “Welfare Rights in a Constitutional Democracy,” Washington U. Law Quarterly (1979): 659–693

y

Ely, John, "Democracy and the Right to be different," 56 N.Y.U. Law Review 397 (1981): 397-405, part. n. 5

Micro-reporte 2

Hoy tuvimos algunas de las presentaciones, y creo que con Christian Courtis defendimos bien los colores nacionales :)

Lo que yo hice fue comentar por qué las aproximaciones más habituales sobre la cuestión de los derechos sociales y el papel de los jueces eran tan problemáticas en cada uno de sus aspectos principales. Hablé de 4 aspectos donde veo problemas serios:

1) La idea de que los derechos sociales son "especiales" por su impacto en cuestiones presupuestarias (como si los demás derechos no tuvieran ese impacto)
2) La idea de la "separación de poderes" (una idea en extremo torpe y simplificada con la que se quiere condenar cualquier intervención judicial en materia de derechos sociales. Porque, en qué sentido un sistema de "frenos y contrapesos" -la versión latinoamericana y norteamericana de la separación de poderes- impide las "mutuas interferencias" de una rama del poder con las otras? No es ése, exactamente, el punto de contar con un sistema de "frenos y contrapesos" y no uno de "separación estricta" entre esas distintas ramas del poder?)
3) La objeción democrática (que se presenta para bloquear cualquier acción judicial en la materia, sin responder nunca a la pregunta crucial, esto es, "de qué concepción de democracia me habla"?)
4) La idea de que el juez sólo puede actuar validando o invalidando una ley (lo que implica desconcer la enorme diversidad de remedios que los jueces tienen a mano, y que le permiten un gran margen de maniobra en la materia, de modo respetuoso de la mayor legitimidad de las autoridades políticas, y de la voluntad de la ciudadanía en general)


C.C. comentó las ponencias de otros panelistas, con absoluta solvencia y conocimiento de la jurisprudencia y práctica internacional en materia de derechos sociales. Grande C.C.

Mini-reporte bostoniano

Estamos acá en Boston, seminario sobre derechos sociales, con mucha de la buena gente que trabaja el tema. Está el amigo C. Courtis; está Frank Michelman quien es, tal vez, EL académico-jurista que empezó a tratar sistemáticamente el tema, en los Estados Unidos; está la colega colombiana Helena Alviar; está uno de los jueces que escribió "Grootboom," LA decisión de la Corte Sudafricana que cambió el curso de la reflexión sobre derechos sociales en el mundo jurídico (ayer habló y contó, entre otras cosas, que la sra. Grootboom murió hace poco, años después de aquella fabulosa y famosa decisión...y murió sin casa! -la decisión, revolucionaria..., había sido sobre sus "housing rights" justamente); está Karl Klare, uno de los puntales y orígenes de los Critical Legal Studies. Ayer habló, también, Manuel Cepeda, el que fuera presidente de la Corte Constitucional Colombiana.

Me interesó, en particular, una presentación autobiográfica, introductoria, que hizo Michelman. Contó que no venía de una familia progesista, en particular, pero que en los 60 se empezó a interesar más y más por el tema de la pobreza, y se entusiasmó con lo que parecía ser el creciente -y luego prontamente abortado- compromiso de la Corte Warren, sobre el tema. Dijo que le dedicó dos décadas de reflexión a los derechos sociales, tratando de persuadir a jueces federales y jueces de la Corte...hasta que llegó a un punto en que decidió ponerle fin a esos estudios, considerando que había fracasado. Así -nos contó- fue dejando el tema, y se metió más en el derecho comparado (ahora está dando, en Harvard, un curso sobre los derechos sociales en Sudáfrica justamente). Y de repente, poco a poco, sin que lo hubiera advertido, empezó a mirar a su alrededor, y empezó a reconocer de qué modo, 40 años después, la literatura jurídica sobre los derechos sociales había empezado a florecer, finalmente, inconteniblemente, por lo que veía a este seminario como una celebración de ese hecho inesperado. Ahora en un rato presentamos él y yo sobre teoría democrática, jueces y derechos sociales. Veremos qué pasa.

Waldron: Caaambia, todo cambia

Hace unos días, se comentaba por aquí acerca de un simposio en el Journal
International Constitutional Law (I.CON, enero 2009), en torno al trabajo de Jeremy
Waldron.

El simposio es en verdad importante, por cómo - aparentemente - ayudó a
Waldron a precisar posiciones y aclarar ideas de sus textos anteriores,
siempre críticos sobre el papel del control judicial.

Entre las aclaraciones/precisiones que se ve obligado a hacer, se
encuentran las siguientes:

1) El debate en juego no es tanto uno sobre qué es mejor, jueces o
legisladores, sino sobre “si el contexto institucional en que los
legisladores toman sus decisiones es más apropiado para el tipo de
razonamiento moral requerido para las decisiones sobre derechos, o lo es
el contexto institucional en el que deciden los jueces”
2) Lo que le preocupa a él no es que los jueces intervengan en cuestiones
relacionadas con derechos, sino el que conserven la decisión final al respecto
3) Él no se considera un neo-Benthamiano opuesto radicalmente a cualquier
lista de derechos sobre la cual los jueces puedan tener alguna
participación interpretatitva (uuuuuh, muy importante). Le parece bien, de
hecho, que los sistemas legales establezcan los principios sobre derechos
humanos en relación con los cuales se consideran comprometidos
4) Hablar de “la legislatura no es lo mismo que hablar del pueblo…se trata
solamente que la legislatura se encuentra más abierta al pueblo, al real
poder constituyente, que cualquier otra institución gubernamental”
5) Su blanco u objetivo de critica aparece en ideas como la que dice (y
aquí cita un párrafo de la propia corte norteamericana en “Planned
Parenthood v. Casey)” que la corte se encuentra capacitada y en su derecho
de hablarle al pueblo sobre cuáles son los ideales constitucionales; o
frases como la de H.Arendt según la cual la corte suprema es una suerte de
“Asamblea Constituyente en sesión continua”
6) Él no se opone a formas de control judicial débiles como la que existe
en Inglaterra con las declaraciones de incompatibilidad
7) Por ello, acepta que los jueces tengan alguna “oportunidad de
establecer límites morales sobre la legislatura”
8) Está de acuerdo en que no se debe romantizar el papel de los jueces en
el control de constitucionalidad (lo que siempre criticó) ni hacer –como
muchos le imputan a él- oídos sordos y ojos ciegos frente al hecho de que
las legislaturas modernas se puedan haber convertido en meros “sellos de
goma de gobiernos poderosos”
9) Su argumento, entonces, aclara, tiene que ver con el hecho de que
–sigue sosteniendo a pesar de los cambios- “los procesos institucionales
establecidos como procesos legislativos son mucho más apropiados para el
tipo de argumentación moral requerido por las decisiones sobre derechos
que los procesos institucionales establecidos para la revisión judicial”

Fuerte!

Los derechos humanos de los delincuentes

(En Pagina 12 de hoy, aca)

Cíclicamente reaparecen los miedos generados por la inseguridad y, con ellos, el discurso público vuelve a inundarse de bravatas altisonantes que, por su repercusión, conviene tomarse en serio. Quisiera concentrarme aquí en algunas de las expresiones que circulan en estos días, vinculadas con la relación aparentemente excluyente o de suma cero que existiría entre la protección de las víctimas y la defensa de los derechos de los delincuentes. La idea aparece en expresiones como la que dice que “en este país mueren inocentes mientras se protegen los derechos humanos de los delincuentes” o “estoy cansado de los derechos humanos de los delincuentes”. ¿Qué se quiere decir con tales expresiones?

Una primera posibilidad sería que tales afirmaciones involucran un juicio descriptivo como el siguiente: “en los hechos, hoy, en la Argentina, se están favoreciendo los derechos humanos de los delincuentes, mientras se descuidan los derechos de las pobres víctimas”. Apenas reflexionamos unos instantes sobre esta idea, sin embargo, se advierte que ella es, más que falsa, groseramente falsa. Resulta demasiado obvio que en nuestro país en la actualidad se violan cada día, y de modo gravísimo, los derechos de los que cometieron (o son acusados de haber cometido) ofensas hacia los demás, muy especialmente si ellos provienen de sectores económicamente desaventajados. Esas violaciones gravísimas incluyen la detención por años de personas a las que no se les ha probado la comisión de delito alguno; la privación de libertad a personas que han cometido delitos menores, y condiciones extremas, brutales, violentas para los que ya están encerrados. Es decir, descriptivamente, lo que la realidad nos muestra, sin ambages, sin ambigüedades, sin margen de duda alguno, es exactamente lo contrario de lo que aquella proposición vendría a sugerir. Si hoy tenemos un problema grave en materia de inseguridad, entonces, sin dudas, ése no es el de que el Estado argentino se está excediendo en la protección de los derechos de los delincuentes.

Una segunda posibilidad sería que al decir “estamos cansados de los derechos humanos de los delincuentes” se esté haciendo referencia a una explicación referida a la imposibilidad material de proteger, al mismo tiempo, los derechos de las víctimas y los derechos de los criminales. Pero esta respuesta también es, fundamentalmente, falsa: en los aspectos más básicos, resulta obvio que se pueden hacer ambas cosas al mismo tiempo. Asegurarles a todos un juicio justo (escuchar a los acusados; asegurar que las pruebas de un juicio no sean inventadas); impedir la tortura; no encerrar a quien no ha sido encontrado culpable de ningún crimen; evitar que se trate a los detenidos como animales es perfectamente compatible con tener un presupuesto adecuado en materia de seguridad, o velar por la recuperación de las víctimas y la restauración de sus derechos. Es decir, no es en absoluto cierto que si queremos cuidar la seguridad de “los buenos ciudadanos” sea necesario, de algún modo, reducir los cuidados básicos hacia delincuentes.

Tercero, la afirmación sobre el “exceso” de respeto hacia los derechos de los delincuentes podría ser normativa, es decir, estar dirigida a afirmar que “debe darse menos protección a los derechos de los delincuentes, porque ellos no se merecen ningún cuidado, dada la gravedad de lo que han hecho”. Ahora bien, si las dos observaciones anteriores eran –en su esencia– fácticamente falsas, ésta es valorativamente inaceptable. Hay cantidad de problemas serios con esta idea. Primero, respetar los derechos de los delincuentes no significa premiar a los criminales ni dejar de reprocharles sus eventuales faltas, sino impedir que se los trate inhumanamente, o que se condene a inocentes porque “necesitamos condenar a alguien”, como muchas veces ocurre. Segundo, los derechos no están reservados para los que se comportan decentemente o los que no cometen faltas (graves), sino para todos, por el solo hecho de ser personas. Tercero, los derechos no son disponibles o removibles de acuerdo al humor de algunos, sino lo contrario de ello: su virtud es, por suerte, la de no estar sujetos a la buena voluntad de nadie.

Finalmente, puede que con la idea de “los derechos humanos de los delincuentes” se esté pensando en que, en nuestro país, algunos o muchos eventuales culpables de crímenes no quedan encerrados. Pero esta idea también es muy pobre. Primero, tenemos una proporción de presos alta y creciente, y no baja. Segundo, si hay gente responsable de crímenes que no es condenada debido a las argucias o trampas de sus abogados, ésa no es responsabilidad de los “derechos humanos”, por lo que conviene no ensuciar el término de ese modo. Tercero, si lo que ocurre es que algunos no quedan detenidos porque no se prueba su culpabilidad, eso no es un “exceso” de respeto de los derechos, sino sólo un acto justo, porque nadie quiere que se encierre a los que no son culpables de delito alguno (¿o sí?). Finalmente, pero esto da para otra discusión, no es cierto –por fortuna– que las únicas respuestas que tenemos a mano frente al crimen son las respuestas extremas, draconianas, que empiezan, como en nuestro país, con la privación de la libertad en condiciones infrahumanas. Es decir, condenar no es ni debe ser igual a “dejar encerrado a alguien”.

Decir lo dicho no implica decir que debemos actuar como si en la sociedad no hubiera delitos, ni comportarnos de modo ingenuo, ni dejar de reprochar con firmeza las faltas que se cometan en nuestra sociedad. Decir lo dicho implica afirmar que, no importa el grado de irritación que tengamos, o la antipatía que nos produzca algún grupo, o los deseos de venganza que nos provoque una situación de injusticia, no tenemos que poner en cuestión el valor de seguir tratando a todos –a todos– con dignidad y respeto. Más importante aún: tenemos que aprender a reconocer que, al respetar los derechos básicos de los criminales no estamos insultando a las víctimas. Como he tratado de mostrar, los cuidados extremos hacia las víctimas del delito de ningún modo, y en ningún sentido, necesitan del maltrato hacia quienes las han ofendido.

Estructuras Judiciales III: Debilidad judicial.

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Seguimos con el puntual repaso de EJ de ERZ que comenzáramos hace un tiempo. Quedan algunos puntos interesantes, uno de ellos, es el poder del poder judicial.

Prudentes y realistas, parecen los pasajes en los cuales ERZ, más allá de las citas a Luhmann, baja esa fuerte tendencia de postular o de suponer que el Poder Judicial podrá decidir y resolverlo todo (entonces, se suele pensar, por ejemplo, todos contentos con decisiones que supuestamente ponen algún freno al poder político y al presidente como Verrocchi y después la práctica constitucional olvida). Esos párrafos, texto en contexto, recobran importancia cuando son escritos por un -por ese entonces, ex-juez, pero en la actualidad- juez de la Corte Suprema de Justicia la Nación.

ERZ dice "El funcionalismo suele afirmar que un conflicto puede pasar de la esfera política a la judicial y viceversa, según convenga a su mejor solución dentro del sistema. Si bien, con las debidas reservas, la explicación puede ser verdadera, estamos seguros -al menos en América Latina- de que esta transferencia no siempre responde a la mejor solución, sino que a veces, se lo deriva de lo político a lo judicial porque se sabe que allí no será resuelto" Y sigue: "En estos casos, el desplazamiento del conflicto está motivado por un traslado de la responsabilidad a la agencia judicial, a la que, por su mayor vulnerabilidad (menor poder) es mucho más sencillo imputarle inoperancia, ineficacia, negligencia, corrupción, etc."

Hace tiempo venimos estudiando el tema y señalando muchos representativos casos de debilidad judicial. Hablamos de las serias dificultades (no las contramayoritarias sino) institucionales para que la Corte Suprema o los tribunales inferiores implementen sus propias decisiones en el enfrentamiento interpoderes, generando políticas públicas, obligando a hacer especialmente al Ejecutivo o a la administración pública. Abundan los ejemplos de sentencias que vivieron en la retórica porque su implementación (para bien o para mal, podríamos decir) nunca se llevó a cabo, porque fueron triunfos jurídicos y victorias legales, pero sin efectos concretos. Por mencionar, dos (hay muchos más) el caso del Procurador Sosa (acá un post sobre el caso en el blog de MJF) y el caso Rolón Zappa (acá). Dos casos diferentes, con procesos distintos, en contextos dispares, que tuvieron efectos, o bien reducidos o nulos. Sosa nunca fue reincorporado (en un caso que sigue, pero no sé si ya terminó) y Rolón Zappa nunca tuvo algún efecto en una volcánica política económica (ni un efecto secundario, ni un intento de implementación).

Esto también tiene que ver con la forma que los medios de comunicación se relacionan con las decisiones. A lo sumo ven un resumen de las razones dadas por las cortes, con los hechos relatados por la misma corte (¿que siempre son los hechos?¿cómo lo sabemos?), y luego que el fallo se construye con (lindas, abundantes, reiteradas) palabras, no sé observan las consecuencias concretas del fallo, ni se siguen (salvo casos excepcionales) sus efectos posteriores sean estos legales, políticos y/o sociales.

Entonces, nos podemos preguntar: ¿Los chicos y chicas del resonante fallo están mejor después de la extraña decisión de la Corte en el fallo García Méndez, no? Poquito más atrás, ¿Tendrá Carlos Smith sus depósitos fuera del banco ciudad? ¿Qué pasó con el caso San Luis? ¿Alguien sabe cómo arreglaron las partes en esos 60 días dados? ¿La provincia del candidato opositor, en ese tiempo, está respetando las reglas sobre publicidad oficial del caso Río Negro? Y así, hacia más atrás en el tiempo..... ¿Los obreros que ocupaban la empresa del Sr. Samuel Kot fueron pacíficamente desalojados una vez que declararon ilegal la huelga y ocupación de la fábrica, al concederle el amparo judicial -ya no contra el estado sino contra personas- en 1958? ¿William Marbury fue, finalmente, juez de paz del districto de Columbia, no?

Me parece que sabemos bien poco lo que realmente pasa antes y después de la decisión y esa es la parte más interesante, la que permite estudiar cambios y procesos. Sabemos muy poco sobre los hechos porque son construídos siempre por los propios fallos, por el propio tribunal y rara vez se conoce el expediente. Pero después de salido el fallo, en los momentos de la implementación, que son precisamente los momentos en los que una sentencia pasa a ser más que una simple interpretación retórica, y si se implementa se transforma en verdaderamente una decisión.

Alejándonos de ERZ ya, en esto tenía razón Víctor Abramovich: reducir el estudio de un caso judicial a su sentencia es como analizar una batalla a partir del número de muertos. Pero tenía razón hace casi veinte años!!!!!!!!

Epa! Nuevo libro de Rawls

Estamos por poquisimos dias en USA, para un seminario sobre derechos sociales en Boston, que pinta muy bien (reportaremos sobre el tema a brevedad). Entro con cafe favorito en libreria favorita y, ups! casi vuelco el cafe sobre la mesa de novedades, donde luce "A Brief Inquiry into the Meaning of Sin and Faith," nuevo libro de Rawls, post/mortem, que incluye ademas de su casi/famoso texto "On my Religion," del que ya hablaramos por aqui, su, ay, tesis de graduacion, escrita a los 21 anios, sobre el tema de la religion, la fe y la comunidad (lleva por subtitulo "An Interpretation Based on the Concept of Community").

El libro viene con prologo del editor, su amigo Thomas Nagel, y del gran Joshua Cohen. Y trae ademas un ensayo de Robert M. Adams que evalua el peso e importancia del texto encontrado (por casualidad, por alguien que revolvia los anaqueles de la biblioteca de Princeton).

Nagel y Cohen marcan, en el prologo, interesantes continuidades y discontinuidades entre este trabajo y el resto de la obra de Rawls: su idea de la separacion entre las personas; el rechazo de la idea de contrato entendido como acuerdo entre sujetos egoistas; el rechazo a la idea de desigualdades basadas en la jerarquia y exclusion, el rechazo de la idea de merito; una idea de moralidad basada en las relaciones interpersonales. Lo que se ve ausente es el aspecto mas politico de la obra de Rawls, lo que luego seria una constante de su obra: la preocupacion por las leyes, las constituciones, la democracia. Miramos mas y cualquier cosa avisamos.

Alegre-Grosman sobre cortes de calle

El fraterno Marcelo Alegre nos manda un debate que colgó en su (proto)blog (acá), luego de un artículo de Lucas Grosman, en La Nación, sobre cortes de calles. Marcelo le hizo alguna pregunta sobre el tema a Lucas, y tuvieron un ida y vuelta sobrela cuestión de los cortes y la desobediencia a la ley. Tábueno, acává:

Ayer leí un artículo de mi amigo Lucas Grosman en La Nación (acá).

Lucas propone un test para distinguir las formas de protesta tolerables de las que no deberían ser permitidas, basado en un análisis de las formas de la protesta en cuestión, con prescindencia de cuán simpático/antipático nos parezca el fondo del reclamo.

El planteo, con toda su prolijidad académica, no me convence. El problema principal es que, si no me equivoco, este planteo no deja lugar alguno para la desobediencia civil. Mi pregunta para Lucas es, entonces,

"Si el planteo es compatible con admitir acciones de desobediencia civil (como lo hacen todas las teorías corrientes de la democracia) ¿cómo se acomoda esa permisión con un enfoque centrado exclusivamente en las formas?"

Respuesta de Lucas

Una regulación de la protesta que se concentra en las formas significa, simplemente, que algunas formas de protestar están permitidas y otras prohibidas más allá del contenido de la protesta. Ahora bien, ¿es posible que alguien quiera realizar actos de desobediencia civil que de hecho contraríen las formas establecidas? Por supuesto, no solo es posible, es inevitable. La esencia misma de la desobediencia civil, según se la entiende habitualmente, es violar la ley, aunque de manera pacífica. De allí que pretender regular la protesta de forma tal que la desobediencia civil no esté prohibida es contradictorio o autofrustrante: el desobediente civil pretende, precisamente, hacer algo prohibido; esa es su protesta.

Siguiendo esta línea de pensamientos, se podría dar una situación bastante curiosa. Imaginate que la persona encargada de regular la protesta social cree que la desobediencia civil no debe ser prohibida: esto obligaría al desobediente civil a tratar de anticiparse constantemente al regulador para realizar actos prohibidos, pero el regulador, impasible, sistemáticamente se los permitiría. Se trataría de una carrera hacia la ilegalidad sin final predecible.

Réplica mía

Mi pregunta no era acerca de los deseos eventuales de alguien a protestar a través de la desobediencia civil ("¿es posible que alguien quiera realizar actos de desobediencia civil que de hecho contraríen las formas establecidas?") si no cómo debería reaccionar el estado, desde tu perspectiva.

Afirmás que "pretender regular la protesta de forma tal que la desobediencia civil no esté prohibida es contradictorio o autofrustrante: el desobediente civil pretende, precisamente, hacer algo prohibido; esa es su protesta." No estoy seguro, tal vez en ciertos casos, los desobedientes quieren desafiar a la autoridad porque creen que ésta está actuando fuera de la ley. Cuando Rosa Parks, por ejemplo, se negó a ceder su asiento en el colectivo desafiando la segregación racial, su abogado podría haber alegado que ella no estaba violando la ley, ya que las normas segregacionistas eran inconstitucionales.

Pero aun suponiendo que tenés razón al respecto, es decir que Rosa Parks quería violar el derecho, ¿no creés que un juez debería distinguir esa violación del derecho de otras? Suponete que junto al caso de Rosa Parks el juez enfrente el caso de otra persona que se niega a ceder su asiento, por ejemplo a una persona embarazada, y que ambas conductas (negarse a cederle el asiento a un blanco, negarse a cederle el asiento a una mujer embarazada) tengan la misma pena. ¿No debería el juez distinguir al momento de resolver entre las dos conductas, las que, formalmente, son idénticas?

Gracias de nuevo,

Marcelo


Segunda Respuesta de Lucas

Marcelo:

Bueno, cuando yo señalaba que el desobediente civil procura incumplir alguna ley para producir un efecto simbólico, lo hacía precisamente pensando en que eso debía ser relevante para analizar qué actitud debería adoptar el Estado al respecto (por aquello de que sería autofrustrante autorizar la particular forma de protesta que el desobediente eligió cuando lo que quiere es violar la ley.)

Vos planteás que el desobediente quiere desafiar a una autoridad que según el desobediente está actuando en contra de sus propias leyes. Pero esta parece ser la regla, no la excepción (es decir, no sería algo peculiar de la desobediencia civil): te diría que en todos los casos de piquetes el piquetero cree que le asiste no solo la razón sino también el derecho. En algunos de estos casos, el piquetero tiene razón y en otros no. Lo que yo propongo, justamente, es dejar de lado eso. Es decir, concentrarnos en la forma que eligió para reclamar y no en la sustancia del reclamo. Ahora bien, ¿qué pasa si en un caso concreto el reclamo es justo –efectivamente la ley lo asiste— pero la forma elegida es contraria a las normas generales previstas para la protesta? Todo reclamo justo debe ser atendido, pero también debe ser planteado de la forma correcta. Claro que esto presupone que exista tal forma, es decir, que haya procedimientos accesibles y efectivos; y ese es el segundo punto de mi artículo: no solo debemos preocuparnos porque las formas se cumplan, sino también por que las formas, por así decirlo, merezcan ser cumplidas, es decir, sean efectivas para canalizar un reclamo. Una sociedad no funciona si no se cumplen ciertas formas de manera general, pero no se puede exigir el cumplimiento de formas inútiles o injustas.

En el caso que planteás, la norma que Parks incumple –una norma que exige que un negro le ceda el asiento a un blanco-- es en sí injusta (de hecho, inconstitucional). Parks no está incumpliendo el derecho. Está incumpliendo una norma que cualquier juez razonable debería considerar inaplicable. No cederle el asiento a una embarazada, al menos en Argentina, sí implica incumplir una norma, por lo que no creo que los dos casos sean asimilables. Incumplir una norma no es, en este caso, la forma que Parks elige para reclamar, sino la sustancia en sí. No es lo mismo cortar una ruta para reclamar que no me cobren una tarifa ilegal por la luz que no pagar la factura.

Pero en realidad la referencia al juez nos obliga a reflexionar sobre otra cuestión, que creo que se acerca bastante a tu preocupación. La regulación de las formas debe ser general e imparcial, pero no por eso impermeable a las excepciones. La pregunta es quién está en condiciones para establecer tales excepciones y en qué marco. ¿El policía que está en la esquina? ¿El intendente? No, ciertamente no. Debe haber una regla general, clara, que funcione bien para la mayoría de los casos (tanto para piquetes justos como injustos) y que sea relativamente fácil de aplicar por quien está en la calle y debe aplicarla. Debe ser un juez quien, luego, decida si corresponde hacer una excepción porque, justamente, se trata de un caso excepcional. Por ejemplo, si cabe aplicar una sanción o no, si hay atenuantes o justificaciones para atender, etc. Me imagino que algunos casos que a vos te preocupan deberían entrar por ahí, y eso, insisto, no es incompatible con el respeto general de las formas que la vida en sociedad requiere.

Abrazo,

Lucas


Gracias Lucas.

Un abrazo,

Marcelo

On Puerto Rico. Un enfoque republicano

El amigo Martín Hevia, compañero futbolístico también (gran número 2), nos manda este texto que escribió con Joel Colón-Ríos (link al artículo, abajo). Acá, un resumen del texto, para colegas apurados. Es sobre el status constitucional de Puerto Rico con Estados Unidos, a la luz de la teoría republicana. Ahí va


Puerto rico es una colonia que formalmente consintió a la dominación colonial. En primer lugar, Puerto Rico es una colonia porque está subordinado jurídica y políticamente a otro país: desde 1898, a pesar de que los puertorriqueños no tienen derecho a votar en las elecciones presidenciales y ni siquiera eligen representantes con voto en el Congreso de los Estados Unidos, todas las leyes de los Estados Unidos rigen en Puerto Rico. En segundo lugar, el sistema jurídico puertorriqueño no incluye ninguna provisión que permita terminar con esa relación de subordinación. La cláusula de reforma constitucional de la Constitución del Commonwealth de Puerto Rico prohíbe cualquier tipo de enmienda constitucional que sea incompatible con la organización jurídica y política actual de la relación entre Puerto rico y Estados Unidos. Finalmente, Puerto Rico consintió formalmente al dominio colonial porque su electorado ratificó el arreglo constitucional vigente en una serie de referendums.
Es obvio que, desde la perspectiva de la democracia, la relación política entre Puerto Rico y Estados Unidos es sospechosa. Es difícil entender cómo la teoría democrática podría justificar un arreglo institucional en el que una asamblea legislativa no elegida por los puertorriqueños sanciona normas que rigen su conducta. Por ello, es muy sorprendente el hecho de que la teoría constitucional contemporánea no le preste demasiada atención al ordenamiento jurídico de Puerto Rico. Con excepción de algunos artículos, los constitucionalistas norteamericanos ven a Puerto Rico como una anomalía poco importante en una organización política esencialmente democrática. Por lo tanto, el arreglo institucional puertorriqueño no merece demasiada atención académica. En contra de esta tendencia, en este artículo nos proponemos mostrar por qué la relación jurídica y política entre Puerto Rico y Estados Unidos es problemática. Para ello, haremos uso de la teoría política republicana…
La primera parte del artículo presenta un desarrollo histórico de la relación entre Puerto Rico y Estados Unidos. Nuestra intención es mostrar cómo funciona de hecho dicha relación – más allá del modo en que la describen los políticos y los tribunales tales como la Suprema Corte de los Estados Unidos -. En la segunda parte, introducimos los elementos más fundamentales del republicanismo. La sección final del artículo analiza el arreglo constitucional puertorriqueño a la luz de la teoría republicana…


(Joel Colón-Ríos and Martín Hevia
Osgoode Hall Law School, York University y Escuela de Derecho, Universidad Torcuato Di Tella, respectivamente).

Link al artículo (acá): http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1088883

Renunció Garrido (más texto de la renuncia)

Manuel, el gran Fiscal -famoso internacionalmente gracias al "premio seminario" que recibiera desde este blog- renunció a su puesto, disconforme con las medidas que tomara en noviembre el procurador general Esteban Righi. Desde acá, abrazo al amigo, y toda la suerte en sus nuevas tareas. Aguante Manuel!
La renuncia de Garrido, acá

La declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana: Olympe de Gouges.

En una semana de muchas -aunque siempre insuficientes- actividades vinculadas a los derechos de la mujer, vale comentar la existencia de un interesante y muy buen libro titulado "Cuatro mujeres en la Revolución Francesa" con un estudio preliminar de José Sazbón (fallecido hace poco) y traducciones de José Emilio Burucúa y Nicolás Kwiatkowski. Lo más interesante es leer la pluma de Olympe de Gouges, Etta Palm, Théroigne de Méricourt, Claire Lacombe, y un texto -una verdadera yapa- del gran amigo, un precursor en el tema, Condorcet.

El libro contiene una trascripción (y traducción) de la "Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana" escrita por Olympe de Gouges -en 1791- que tiene el siguiente preámbulo y postámbulo respectivamente, además de la declaración en sí misma valiosísima y admirable en aquel contexto.

Preámbulo.

Las madres, las hijas, las hermanas, representantes de la nación, exigen ser constituidas en asamblea nacional. Considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas causas de la desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos, ellas han resuelto exponer en una declaración solemne los derechos naturales, inalienables y sagrados de la mujer, a fin de que esta declaración, constantemente presente a todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y los del poder de los hombres puedan ser en cada instante comparados con el fin de toda institución política y sean respetados con el objeto de que los reclamos de las ciudadanas, fundados desde hoy sobre principios simples e incontestables, se dirijan siempre al mantenimiento de la Constitución, de las buenas costumbres y a la felicidad de todos.

Postámbulo.

Mujer, despierta, el tañido de la razón se hace oír en todo el universo; reconoce tus derechos. El poderoso imperio de la naturaleza ya no está rodeado de prejuicios, de fanatismo, de superstición y de mentiras. El oriflama de la verdad ha disipado todas las nubes de la estupidez y de la usurpación. El hombre esclavo ha multiplicado sus fuerzas, ha tenido necesidad de recurrir a las tuyas para romper sus cadenas. Transformado en hombre libre se ha hecho injusto hacia su compañera. ¡Oh, mujeres, mujeres! ¿Cuándo dejarais de ser ciegas? Qué ventajas habéis recogido en la revolución? Un desprecio marcado, un desdén más evidente. En los siglos de corrupción sólo habéis reinado sobre la debilidad de los hombres. Vuestro imperio está destruido. ¿Qué os queda entonces? La convicción de injusticias del hombre. El reclamo de vuestro patrimonio fundado sobre los sabios decretos de la naturaleza; ¿Qué podéis temer de una empresa tan bella? ¿La réplica del legislador de las bodas de cána? ¿Teméis que nuestros legisladores franceses, correctores de esta moral largo tiempo colgada de las ramas de la política pero que no tiene más vigencia, os repitan acaso: mujeres, qué hay de común entre nosotros y vosotras? Todo, deberías responder. Si se obstinasen por su debilidad en colocar esta inconsecuencia en contradicción con sus principios, oponed con coraje la fuerza de la razón a la pretensiones vanas de superioridad; reuníos bajo los estandartes de la filosofía; desplegad toda la energía de vuestro carácter; y veréis muy pronto a esos orgullosos no como serviles adoradores que se arrastran a vuestros pies, sino orgullosos de compartir con vosotros los tesoros del ser supremo. Cualesquiera sean las barreras que se os opongan está en vuestro poder el superarlas; no teneís sino que quererlo".

Postdata: Le ibamos a pedir a una amiga que comente un video de la famosísima Catherine Mackinnon que estaba en la web. Pero desapareció el video! Lo realmente sorprendente, o que me sigue sorprendiendo personalmente, es que en Youtube (casi) todos los videos que aparecen sobre feminismo sean para expresar un odio visceral hacia el feminismo e incluso para la misma Catherine Mackinnon o Andrea Dworkin, con expresiones bien extremas, por ejemplo, quemar una imagen de una de las autoras. Por eso, lamentamos bastante más la desaparición de esa valiosa entrevista.

Más allá de eso, es muy bueno que esté disponible -y con subtítulos- el documental de Virginie Linhart sobre Simone de Beauvoir, muy recomendable. Acá. Salud!

(Brevísima sobre la disputa Maradona -Riquelme): Riquelme, estamos contigo

(la disputa)

(Polémica intergeneracional) sobre los préstamos en el derecho

Hace unos pocos posts, discutimos el trabajo de Martín J.F. sobre el trabajo de Lucas G., que nos llevó después a Mariela Puga, y a su trabajo con Máximo Lanusse.
Está bueno este irse por las ramas en búsqueda de lecturas y conocimientos...
Bueno, la cuestión es que ahora tenemos el trabajo de Mariela y Máximo, por si alguien lo quiere discutir. Es sobre la importación de teorías, argumentos -sobre los préstamos (el "borrowing") en derecho, pero sobre todo, un trabajo donde los autores vienen a discutir-polemizar con colegas de su generación (para ser sinceros, colegas más viejos que ellos). Entre los colegas discutidos, están Martín Bhomer, Carlos Rosenkrantz, Leo Filippini y yo.

Les pedí que, para facilitar el acceso al texto, prepararan un resumen para colgar, y aquí lo envían, así que aquí dejo el material, el resumen, y el link al artículo completo. Ya lo veremos, saludos



Es difícil resumir un trabajo que adopta el camino de la metáfora, no sólo como estrategia crítica sino como consumación hermenéutica. Así que para introducir el asunto sin la intención de reflejarlo-resumido, puede decirse que el bumerang es un trabajo que se refiere a la manera en que los juristas construyen argumentos y defienden sus posiciones (ideológicas) dentro del campo jurídico. Esta crítica general toma de excusa a la discusión puntual sobre los préstamos del derecho extranjero que empezó en la revista de Palermo, y deconstruye la discusión entre sus participantes (Carlos Rosenkrantz, Leonardo Filippini, Martín Böhmer y Roberto Gargarella) en base a una crítica que, justo es observar, se reconoce tan arbitraria como su objeto, pero que encumbra tal arbitrariedad como presupuesto hermenéutico necesario. En ese sentido se asume que las lecturas son reescrituras, y como tales están fuera del paradigma de la representación.
La intuición de la que partimos y la invitación que hacemos propone repensar la lejanía, en particular la lejanía del derecho, esa lengua que pretende ser de todos sin ser de nadie…una razón de nadie que es interpelada desde su desnudez y su abismo. Y por eso la arbitrariedad, como “razón” de alguien nos reinstala en el conflicto, como ese lugar propio donde se constituyen los actores, el actor social que excede las subjetividades y categorías asignadas por la norma jurídica. Con cierta visión trágica reivindicamos la contingencia y nos enfrentamos a Parménides cuando en su famoso poema reivindica el Ser Uno y niega el devenir cómo vía de conocimiento, fundando así, occidente…
Será ostensible para el lector que el texto pretende introducir por la ventana de discusiones analíticas y racionales sobre el derecho, las perspectivas excluidas por la racionalidad jurídica (con guía bibliográfica incluida).

Link al artículo, acá

Las banderas de Independiente

Para estar en línea con el racismo que campea en los estadios de todo el mundo, los hinchas de Independiente, este domingo, hicieron más manifiesto un discurso racista que es permanente en nuestras canchas. Esta vez lo hicieron desplegando banderas de Bolivia y Paraguay en el partido contra Boca, tomando la idea de "boliviano" y "paraguayo" como insulto y agresión contra sus rivales. La embajada de Bolivia, con razón, pidió sanciones (las que fija el Reglamento del caso, art. 88), que desde aquí apoyamos. Deberíamos pensar cuáles son las mejores sanciones para situaciones como éstas, pero si empezamos por sanciones económicas sobre el Club, empezamos bien. Pérdida de puntos también. Pero después nos quedan los hinchas. Tal vez tengamos que llamar al Juez Rafecas otra vez!

(p.d.: hablando del amigo Rafecas, habrá que ver la peli que acaba de estrenar su hermano zen, esta vez? supongo que sí)

Cómo estar muerto (2)

Dijo Néstor, luego de la derrota en Catamarca

"Escuchando a un medio de difusión, Clarín, me enteré que habíamos sufrido una fuerte derrota en Catamarca y que yo no debía haber ido" a hacer campaña. "Como titular del PJ, voy a ir hasta el último pueblito para apoyar a este movimiento transformador, porque nosotros no lucramos sino que tenemos convicciones", dijo Kirchner, evidentemente dolido por la derrota electoral de ayer (de Clarín Digital)

Pará, Néstor, pará!! Fuiste a promover la "transformación" en Catamarca con lo más reaccionario de la política nacional?? Con gente tan impresentable que la propia presidente se había negado a recibirla en el Congreso, cuando era legisladora, hace tan poquito tiempo atrás?? Qué pasó en el medio??

Si aliarse con Saadi y Barrionuevo es actuar por "convicciones" estamos todos muertos!! Cómo estar muertos!! Salvanos Manuel!!

Cómo estar muerto

Manuel Ferrari -para uno, el primo de Juan Bertomeu, además de ex compañero en el fútbol- estrena su peli "Cómo estar muerto/Como estar muerto," en la Sala Lugones del San Martín (la muestra se inició el 6 de marzo). Acá, en su momento, le pegamos un poquito pero con cariño. En todo caso vealánnn y la discutimos. Salute

El presidente del Tribunal Superior de Brasil y el MST

En la entrevista que sigue (en portugués), el presidente del Supremo Tribunal Federal de Brasil se manifiesta -inesperadamente- sobre el MST, y deja en claro su crítica profunda al movimiento -que queda inmediatamente traducida, por él mismo, en una crítica del Tribunal al MST. Más abajo, hay un link a otro discurso, en donde el mismo juez se refiere al tema, aunque más metafóricamente (mil gracias, Miguel, por toda la información proveida). Por supuesto, en mucho de lo que dice, en un lenguaje relativamente cuidado, uno no puede dejar de coincidir: la protesta debe ser protegida, la expresión debe ser protegida, la manifestación debe ser protegida. Todas estas afirmaciones no son triviales pero son obvias, dado el tenor de nuestros ordenamientos jurídicos. Por eso es que uno debe leer un poco más entre líneas, y ahí es donde se encuentra (sin escarbar demasiado, por cierto) un discurso muy enemigo de la ocupación de tierras, y que pide la sanción a quienes las toman, y la devolución de las tierras ocupadas.

El tema no es obvio, aunque para mí tiende a serlo, sobre todo si se trata de 1) las tierras que toma el MST (propiedades con mano de obra esclava; latifundios improductivos); y 2) el marco es uno como el de la Constitución Brasileña, que es muy fuerte rspecto de la función social que debe cumplir la tierra. Por ello, no basta citar, como aquí se cita, los casos de condenable violencia cometidos por el MST. Otra vez, uno no debe dejarse confundir por esta discusión: los excepcionales casos de violencia extrema pueden ser reprochados, sin que ello contamine la discusión que aquí me interesa plantear, que es la referida a la ocupación de tierras.

Va el reportaje (atención con el periodista obsecuente y tendencioso que lo entrevista, y que da verguenza ajena):

“O termômetro jurídico sinaliza que há excessos, e é preciso realmente repudiá-los”, disse a jornalistas o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes, sobre invasões de terras ocorridas durante o carnaval, em São Paulo e em Pernambuco, supostamente por membros de movimentos de sem-terra. Leia, a seguir, a íntegra da entrevista:

Conflitos como os que aconteceram no interior de São Paulo e em Pernambuco extrapolam os limites da legalidade?
Ministro Gilmar Mendes – Estou certo de que sim. Eu já tinha falado no meu discurso de posse que os movimentos sociais devem ter toda a liberdade para agir, para manifestar, protestar, mas respeitando sempre o direito de outrem. É fundamental que não haja invasão da propriedade privada ou pública. Nós temos inclusive uma lei que estabelece a necessidade de que o poder público não subsidie tais movimentos, cesse de repassar recursos para este tipo de movimento. Portanto, o financiamento público de movimentos que cometem ilícito é ilegal. É ilegítimo. Essa norma foi submetida a uma ADI (2213), aqui no STF, houve uma liminar do relator, ministro Celso de Mello, e o Tribunal rechaçou a inconstitucionalidade pelo menos em sede de liminar.

E o que pode ser feito nesses casos? Porque as invasões foram feitas.
Gilmar Mendes – Eu tenho a impressão de que a justiça tem que dar a resposta adequada. Há meios e modos jurídicos para se ter uma resposta serena, mas firme. Eu repito sempre: no Estado de Direito todos estão submetidos à lei. Não há soberano. Se alguém pode invadir sem autorização judicial, ele se torna soberano, logo ele está num quadro de ilicitude. É preciso, portanto, encerrar esse quadro.

O senhor acha que há um desmando por parte do poder público nesse caso?
Gilmar Mendes – Eu tenho a impressão que a sociedade tolerou excessivamente esse tipo de ação. Por razões diversas, talvez um certo paternalismo, uma certa compreensão. Mas isso não é compatível com a Constituição, nem com o Estado de Direito.

O senhor mencionou que a Justiça vai dar uma resposta célere, que resposta seria essa?
Gilmar Mendes – Certamente mandados de reintegração, todas as medidas necessárias. Agora, é preciso que a Justiça dê a resposta adequada, que o Ministério Público tome as providências, inclusive para verificar se não está havendo financiamento ilícito a essas instituições.

A Justiça pode agir de ofício?
Gilmar Mendes – Certamente [a justiça] está sendo provocada pelos próprios proprietários. No caso de Pernambuco, em que se trata de assassinatos, a ação [pública] deve ser tomada pelo próprio MP.

A Justiça tem dado essas reintegrações de posse, há mais de dez anos, mas isso não tem adiantado nada...
Gilmar Mendes – Eu tenho a impressão de que nós temos esse instrumentário todo à disposição, e é preciso que se sinalize a intolerância com esse tipo de prática.

O senhor acha que o governo está sendo leniente com esses movimentos?
Gilmar Mendes – Não vou falar sobre isso. Eu só estou dizendo que há uma lei que proíbe o governo de subsidiar esse tipo de movimento. Dinheiro público para quem comete ilícito é também uma ilicitude. E aí a responsabilidade é de quem subsidia. A MP é muita clara nesse sentido.

O movimento está se tornando armado, isso preocupa mais a Justiça?
Gilmar Mendes – Com certeza, isso passa a ter outras conotações. Quanto a isso nós temos que dar uma palavra de repúdio a esse tipo de movimento. Liberdade de manifestação, sim. Liberdade de reunião, sim. Mas com respeito ao Estado de Direito.

Os repasses do Ministério do Desenvolvimento Agrário estariam ilegais?
Gilmar Mendes – Tem que se fazer esse tipo de avaliação, e aí cabe ao Ministério Público pedir as informações devidas.

O senhor acha que o MP não tem fiscalizado?
Gilmar Mendes – Não vou emitir juízo. A pergunta do colega, eu acho que indica que está faltando, talvez, uma reação coordenada e ativa nesse sentido.

O senhor defende, nesses casos, o uso da força policial?
Gilmar Mendes – Não vou falar sobre isso. O direito dispõe de toda uma farmacologia para responder a esse tipo de desmando. Mas que se trata de desmando jurídico, e que precisa ter uma resposta, isso é evidente.

Em Pernambuco, quatro seguranças chegaram a ser assassinados. Como o senhor vê isso?
Gilmar Mendes – Em geral, esse tipo de conflito começa com característica de manifestação política, protesto, e tem redundado em violência. Às vezes contra os próprios invasores, às vezes contra pessoas que eventualmente defendem áreas ou terras. Isso na verdade não interessa à ordem pública, não interessa à paz social. O direito deve repudiar isso. O atingido, seja alguém do movimento ou alguém que defenda a propriedade, não interessa para esses fins. É lamentável esse tipo de episódio.

O senhor acha correto o governo continuar apoiando e financiando movimentos como esse?
Gilmar Mendes – Não vou fazer juízo sobre isso. A lei é muito clara, no sentido de que não pode haver incentivo – dinheiro público – para esse tipo de finalidade.

Essas ações estão sendo atribuídas à dissidência do MST. O senhor acha que o MST todo pode ser responsabilizado por isso?
Gilmar Mendes – Isso é coisa para sociólogos. Não vou fazer esse tipo de análise. O que se sabe é que o termômetro jurídico sinaliza que há excessos. E que é preciso realmente repudiá-los.

Existe punição, prevista na lei, para quem continua financiando [esse tipo de movimento]?
Gilmar Mendes – Certamente essas pessoas podem ser acionadas por responsabilidade, se elas estão cometendo um ilícito. Se elas repassam recursos sem base legal, estão operando num quadro de ilicitude. E cabe ao MP, inclusive, por cobro a esse tipo de situação.



Link al discurso en el STF:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/posseGM.pdf

Un día

Un día se levantaron preocupados por el avance de la derecha, y lo pusieron a Scioli –el peor representante de la derecha banana- al frente de la Provincia de Buenos Aires

Al día siguiente, preocupados por el avance de la estructura más corrupta del PJ, en las intendencias bonaerenses, se dedicaron a pactar con los peores caudillos de la estructura más corrupta del PJ, en las intendencias bonaerenses

Otro día, queriendo contener las críticas de los sectores enemigos de los derechos humanos, no tuvieron el mínimo problema en aliarse con Rico –el símbolo más brutal de los sectores enemigos de los derechos humanos

En esos días, irritados por la voz de esos sectores enemigos de los derechos humanos, en los medios de comunicación -simbolizados por Radio 10 y América, de Hadad-, pactaron con Hadad y su grupo, que mantuvieron muy alegres su discurso enemigo de los derechos humanos

Otro día más, angustiados por la prédica de la derecha eficientista, empezaron a desparramar ex yuppies de la UCeDe -el más patético partido de la derecha eficientista- por toda la estructura del gobierno

Hoy, enojados con el gobierno decadente de Catamarca, no tuvieron ningún problema para aliarse con Barrionuevo y con Saadi –tal vez los dos mayores símbolos de la degradación política de los 90.

Mañana, cuando se miren al espejo, se darán cuenta de aquello en lo que, hace tiempo, se han convertido? Y lo que es peor, habrá personas de buena fe, todavía, dispuestas a justificar la aparición de este nuevo-viejo monstruo?

Ni garantismo ni mano dura

Según la presidenta hay que terminar con este tipo de dicotomías. Cómoooooooo?
Le propongo otras similares:
"basta de extremismos estériles: ni dictadura, ni democracia"
"me cansaron con ese discurso: los argentinos no queremos ni golpistas, ni defensores de la Constitución"
"acabemos con el maniqueísmo inútil: ni torturadores, ni respetuosos de la integridad personal"
"no más dividir al país: acá no somos ni fascistas ni defensores de la libertad"

Sobre el MST

Esta semana, gracias a la enorme generosidad del amigo Miguel G.; el colega y juez Eduardo A.; la profesora Vera K., y cantidad de gente maravillosa, estuve en Curitiba para hablar en la inauguración del año académico en la Facultad de Derecho. Después podemos contar algo del tema, y de lo que algún día podremos llamar la escuela deliberativista de Curitiba :) pero ahora quería detenerme en otro hecho, de esos que a uno lo marcan para siempre, y que fue el contacto con los abogados-as del Movimiento Sin Tierra (MST), y una conmovedora experiencia en uno de los varios, enormes, notabilísimos asentamientos-campamentos del Movimiento que hay en la región.



El encuentro tuvo lugar en uno de los asentamientos más importantes del MST en el estado de Paraná, adonde fuimos tras una hora y media de manejo. El predio, de vastas dimensiones, empleaba mano de obra esclava hasta épocas recientes, y fue ocupado por el MST en 1999. Después de larguísimas disputas, el mismo se encuentra ahora en posesión del MST, legalmente consolidada. En la foto, se ve la ranura por donde respiraban las decenas de esclavos que eran acumulados en una diminuta y semi-subterránea habitación. Increíble, increíble.




Desde mi arribo a Brasil, la presencia del MST en el discurso público pareció abrumadora. La televisión hablaba del MST cada día; los diarios hablaban del MST; y -lo más notable- un conocido mío, el presidente de la Corte de Brasil -presidente del Supremo Tribunal Federal, del que hablaremos en otro momento - acababa de hacer unas explosivas declaraciones pidiendo al Estado que no subsidiara a "grupos ilícitos, que actúan contra el estado de derecho."

Nuestra llegada hasta donde el "grupo ilícito que actúa contra el estado de derecho" fue sin aviso previo, y de la mano de un amabilísimo miembro del grupo (en la foto, con gorrita). Lo que vimos del "grupo ilícito" -y recorrimos una decena de kilómetros por el predio- fue una radio comunitaria funcionando; alumnos de la escuela montada por el MST estudiando, desparramados a lo largo de la sede central del campo; adolescentes preparando sus tesis; gente cocinando; voluntarios fichando libros en la biblioteca del MST; estudiantes locales y extranjeros, con sus computadoras, explorando nuevas formas de cultivo. Nada de ello parecía muy ilícito. Es más, hasta parecía hermoso y conmovedor.

Tampoco llegamos a ver gente actuando contra el estado de derecho. Más bien parecía lo contrario: gente arreglándoselas como podía, a pesar del estado de derecho. El estado de derecho, en efecto persigue y agrede a los miembros del movimiento de modo habitual, a través de jueces y policías (nuestro guía, por caso, que rondaba los 30 años, había tenido que desplazarse 5 veces, de campamento en campamento, durante años, por motivo de la acción policial que desalojaba a su grupo de todo lugar al que llegaban).

Visitamos a varios de los grupos-familias que, con enorme autonomía, habitaban el predio. Cada uno de ellos tenía independencia para organizarse y cultivar la tierra del modo que prefiriese, sujeto sólo a básicas exigencias generales (fundamentalmente, de respeto y ayuda mutuas). Uno de los puntos altos del encuentro fue el conocimiento de "la mandala", forma de cultivo insólita, eficientísima, dura de creer, proveniente del oriente, basada en el orden del sistema planetario (!), y que permitía a los campesinos del caso (dos de ellos a mi derecha, en la primera foto), cultivar decenas y decenas de plantas distintas, en un espacio reducidísimo, organizado en círculos concéntricos separados, unos de otros, por unos 20 centímetros (tomate, radicheta, rúcula, pepino, melones, pimientos, insólito, insólito). El riego era realizado a través de unas mangueras movidas a presión, y que terminaban en...isopos agujereados...el ingenio todo lo puede. El sistema era tan extraordinario que si me hubieran dicho que me llevaban a pasear a una granja modelo sólo para ver esto, hubiera valido la pena llegarse hasta ahí. De más está decir que este tipo de actividad tampoco parecía especialmente ofensiva frente al orden institucional, desestabilizadora, o de naturaleza antidemocrática. Es más, parecía una actividad maravillosa, y si hubiera llevado el Premio Nóbel de Agricultura conmigo, se los hubiera entregado ahí mismo.

La tarde previa a mi partida tuvimos reunión de discusión sobre la protesta con algunos periodistas, sociólogos, abogados, que trabajan junto al MST o a Acción Campesina. Foto final de recuerdo. Yo estaba un poco emocionado y me caía, así que, como se ve en la foto, procuré mantenerme firme con lo primero que encontré a mano. Y hay tanto más para contar, pero me quedé sin palabras. Es tremendo lo que me pasa con los grupos que protestan, pero tengo la muy mala suerte de ser ingenuo, y cada vez que conozco a uno de estos grupos de gente aparentemente ilegal e ilícita me parece que es la mejor gente que conocí en mi vida. Mala suerte, mala suerte, seguiremos intentando

Sage publications

Kirchner elogia a los ruralistas, A.F. desafía a un Juez a un rinoscopía. Otras cosas que pasaron y se dijeron por acá. Loco! ayer fue un día bien raro.

También nos enteramos que Sage publications, abrió hasta el 30 de abril su carísima $ base de datos con grandísimos artículos de todos los temas de interés y autores que se les ocurran. Se puede, después de registrarse, explorarla por acá.

Nos avisó el gran Alejandro Hache, fomentando nuestra tendencia al autoengaño, a construirnos una realidad, una burbuja, con papers y artículos, encima foráneos! Muy mal y muchas gracias, che.

Cine versus Derecho

Amigos son los amigos y más amigos en las diferencias. La cuestión es así, escribí un artículo sobre puentes, paralelos, interseccciones entre Derecho y Cine para el próximo número de la revista Derecho y Barbarie. Un gran amigo, profesor de la UBA, joven teórico constitucional, Pedro C. (PAC) me hizo una devolución crítica tan buena que no puedo dejar de compartirla. Pedro la reacomodó brevemente para el blog, le editamos la introducción y la negrita la pusimos por acá, gracias Peter C.!

Cine versus Derecho.

Por Pedro C. (PAC)

Surgieron dos interrogantes que me impulsaron a escribir estas líneas. El primero de ellos se vincula con que, a mi modo de ver, Lucas propone un paralelismo quizás demasiado fuerte entre cine y derecho, sin tomar en cuenta los diversos propósitos que, como prácticas sociales, tiene cada uno. El segundo interrogante apunta en un sentido inverso. Dado que Lucas parece ver al cine como un fenómeno claramente artístico, no tuvo en cuenta que el cine, en tanto práctica social, insisto, comprende más que lo estético en un sentido estricto. Y si se toma en cuenta esa mayor amplitud del cine, entonces quizás sea posible articular un nuevo paralelismo con el derecho.

Empiezo por lo bueno, que en este caso es casi todo. Desde lo formal, tengo que decir que estilísticamente el artículo está redactado de una forma elegante, pero a la vez ágil y diáfana. El mensaje es captado directamente, sin ambigüedades. Para ponerlo en una terminología habitual, el estilo de escritura de Lucas vuelve interpretativamente fácil al lector la comprensión de las ideas que propone, muy lejos de la jerga y la palabrería incomprensibles de los postmodernos, postestructuralistas y otras tribus intelectuales que hacen de la falta de claridad una bandera.

Los paralelismos entre cine y derecho que propone Lucas escapan, en la mayoría de los casos, a los lugares comunes (o al menos, los comunes para mí). Muchas de las imágenes que surgen de su relato realmente me parecieron más que sugestivas. El artículo es realmente una invitación a investigar más sobre ese tema. Es como el primer acercamiento de una persona con tendencia a la adicción a la sustancia que la provoca: un acercamiento a algo que puede volverse adictivo. Aunque, afortunadamente, en este caso se trata de una sana adicción.

La crítica viene por el lado de las cuestiones sustantivas. Más que una crítica en este punto tan sólo puedo expresar un desacuerdo. Mi desacuerdo con el planteo que emana del artículo no es demasiado novedoso. En verdad, no lo es para nada. La discrepancia se basa en que, aun cuando resulta útil comparar y contrastar entre sí a las diferentes prácticas sociales creo que esa actitud comparativa tiene que permitirnos conocer no sólo las semejanzas y los paralelismos, sino también las diferencias.

En ese orden de cosas, creo que el juicio estético y el juicio jurídico, aunque ambos son "juicios", tienden a fines diferentes. El arte, en este caso el séptimo arte, y el derecho no cumplen los mismos propósitos. Si el arte es liberador, y según ciertas visiones es capaz de trascender las contingencias sociohistóricas, para ubicarse en un lugar atemporal y universal, el derecho es autoritativo (o, para no usar anglicanismos deformantes, es autoritario) y está completamente encapsulado por la historia y la contingencia social. Como bien sugiere Lucas, el cine apunta a, parafraseando la marxiana tesis sobre Feuerbach, transformar al mundo en lugar de representarlo, de interpretarlo. El derecho, por su parte, también transforma al mundo. Pero lo hace, creo, en un sentido opuesto al cine: el derecho transforma al munda en tanto y en cuanto lo congela, retrasa los cambios que de otra forma serían vertiginosos, le otorga la estabilidad que la dinámica social le niega. El cine nos invita a reflexionar moralmente. El derecho nos indica que no siempre debemos guiar nuestras acciones por la moral.

Por supuesto, este desacuerdo respecto del paralelo entre cine y derecho es consecuencia, en verdad, del desacuerdo más profundo que probablemente mantenemos Lucas y yo con respecto a la relación entre derecho y política. Aun cuando las conexiones entre ambos son obvias e innegables, creo que el derecho permite crear espacios "sin decisión". O sea sin la posibilidad de una decisión inminente, imprevista, incalculable, excepcional... El derecho se opone, o al menos intenta oponerse, a la idea schmittiana de la teoría jurídico-política moderna como "teología secularizada": en el mundo jurídico no hay (no debe haber) "milagros", fenómenos abruptos, inexplicados e inexplicables, sólo aprehensibles mediante un compromiso profundo con la irracionalidad de la fe religiosa.

La política, en cambio, es el lugar de la decisión. Es el espacio en el que hierven, bullen y explotan las pasiones y los intereses, los debates y los enfrentamientos, las propuestas y las transformaciones. Política y derecho tienen su intersección allí donde, precisamente, entran en tensión. El mejor ejemplo sea, quizás, el concepto de poder contituyente. Toni Negri parece afirmar, en su ensayo sobre ese tema, que cuando el derecho intentar definir al poder constituyente, lo priva de todas sus caracterísiticas propias, dejándolo inerte y carente de sentido.

El poder, la soberanía, fuerzas creativas y destructivas, se desparraman por la sociedad como un río que se desborda y avanza por una llanura sin nada que detenga su marcha. El derecho se yergue como muro de contención. Algunas veces, la fuerza de la política es tal que el derecho no puede resistirla. Otras veces, en cambio, la inercia de lo jurídico despoja a la política de todo su empuje, y aquieta las tempestuosas aguas, convirtiéndolas en una pacífica laguna. Y muchas veces, a su vez, el derecho no detiene a la política, pero la moldea y la canaliza, al tiempo que las aguas actúan sobre lo jurídico, de modo lento pero constante, erosionándolo y, así, transformándolo.

Quizás suene conservador (en verdad, no sólo suena, lo es), pero creo que el tercer modelo es el que más me gusta, como regla. El modelo revolucionario sólo me parece el mejor en ciertos y determinados casos. La opción intermedia sólo es plausible si concebimos al derecho y a la política como mutuamente vinculados, pero autónomos. Creo que la "ortodoxia crítica" yerra en el modelo de sociedad que propone cuando afirma, con mayor o menor sofisticación teórica, que la frontera entre derecho y política es tan porosa que, en definitiva, no vale la pena que nos esforcemos en verlos como cosas diferentes. Sin embargo, estoy convencido de que una sociedad que diferencia al derecho de la política es mejor que una que no lo hace. Y esa es una razón para hacer el esfuerzo y defender la tesis de la autonomía concepual recíproca entre derecho y política. Y también para marcar diferencias entre cine y derecho.

El derecho hace su trabajo con instrumentos que nos resultan desconsoladoramente mortificantes. Lo jurídico justifica la violencia. Sus métodos (no sólo en la práctica forense, sino también en la academia) son aburridos, repetitivos, a veces, incluso, hasta estúpidos, bastos y burdos (feos, sucios y malos, como los personajes de la película de Ettore Scola). La falta de refinamiento y sofisticación del derecho como característica general nos marca, sin embargo, un nuevo y sorprendente paralelismo con el cine, entendido como práctica social.En su artículo Lucas articula su narración sobre el cine teniendo en cuenta, básicamente, grandes películas, con excelentes guiones, enormes actores y gigantescos directores. Cine de autor, o cine arte. Pero el cine es más, mucho más que eso. También están las siniestras películas que justificaban, de forma para nada sutil, la aventura bélica de los Estados Unidos en Vietnam. Las que defendían la cruzada estadounidense en la guerra fría (y hoy en la "guerra contra el terror"). También están los films que sólo nos entretienen, pero que no son una invitación, prima facie, para reflexionar. Por no hablar de aquellos que directamente buscan estupidizar. Evidentemente, las buenas películas son perlas que surcan un océano de mediocridad. Y quizás en el derecho ocurra lo mismo. El ámbito jurídico tiene también sus perlas. Y así, por cada cien profesores de la facultad que lo único que hacen en sus clases es repetir un manual, cuyo autor falleció probablemente antes de que el docente en cuestión hubiese nacido, y pretende que sus alumnos se limiten a repetir tan bien como él ese texto, que a su vez no es más que una recopilación de repeticiones todavía más añejas, por cada cien profesores de esos, digo, uno puede encontrar grandes, enormes docentes. Profesores que, aunque minoritarios, brillan con luz propia y que nos permiten descubrir nuevos autores, leer libros que desconocíamos, pensar y entender el derecho con otra perspectiva.

Quizás la mayoría de los jueces dicten sentencias tediosas, poco imaginativas. Pero a veces uno encuentra, en las revistas jurídicas o en el propio ejercicio profesional, sentencias que son ejemplares en el sentido con el que usa Arendt la palabra en sus conferencias sobre la filosofía política de Kant. Ejemplar, como una leyenda sobre un héroe y sus proezas, dignas de ser tenidas en cuenta, admiradas y, en la medida de lo posible, imitadas. Ejemplar, como una buena película que nos hace pensar, meditar y reflexionar sobre nosotros, sobre la vida, sobre el derecho, la moral y la política.

Derechos sociales e intervención judicial (en MJF)

Discutiendo el ya comentado trabajo de Lucas G. sobre escasez e igualdad estructural, Martín J.F. se refiere (acá) al caso de una persona que carece de recursos para afrontar una enfermedad que lo lleva a una muerte segura. La cobertura de esa –supongamos extraña- enfermedad no ha sido prevista por el legislador, y un juez recibe una demanda en reclamo de la provisión de la medicina del caso. Para Martín, el juez se sitúa habitualmente frente a una disyuntiva muy seria, que lo inclinan para seguir uno de dos pésimos caminos: la salida heroica del “vos pedí y yo te doy lo que quieras, no importa a qué costo,” y la del negacionismo dogmático, automático. Estas dos alternativas son inaceptables, nos dice Martín, y agrega: “Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto.”

La solución sugerida –conforme al paradigma lucasiano de la escasez- es la de pensar la distribución del recurso a partir de la siguiente pregunta: “ha sido distribuido este recurso en forma compatible con la Constitución?” Si la respuesta es sí, entonces lo siento, te morís, qué le vamos a hacer. Si la respuesta es no, allá vamos.

En un comentario de los que siguen a su post, Martín agrega, respondiendo a la inquietud de un inquieto comentarista: “Respecto de que la persona está determinada a una muerte segura, puede ser así, pero no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura. Respecto de la falta de previsión en una partida presupuestaria, creo que si puede ser una defensa válida, en contextos de escasez. Ante una realidad de escasez de recursos, no es el juez quien debe hacer la opción de como distribuirlos, sino que esa opción la hace el legislador, y el juez puede revisar que esa distribución presupuestaria no se haga con criterios contra - constitucionales, y lo que LG propone es que esa distribución debe hacerse conforme el ideal de igualdad estructural de oportunidades. Si la distribución es contraria a criterios como el de necesidad, o de igualdad, ahí puede revisarse, aún en contextos de escasez. Pero no creo que el juez pueda reordenar el presupuesto según los casos que le tocan. No es el papel que creo deben tener los jueces. Eso me parece la máxima concesión que puede hacerse al control judicial de constitucionalidad. Creo que la solución pasa quizás por evitar las tentaciones del "no" automático (no hay presupuesto, no es un derecho justiciable, las cláusulas son programáticas, no está reglamentado, etc.) ni en el falso heroismo de decir, "si claro, como no", invadiendo funciones que nadie le dio.”

Tengo dos mil problemas con este análisis, algunos más serios que otros, así que me concentro sólo en unos poquitos. Primero, cuando alguien viene y me dice que me va a dar la respuesta “jurídica,” porque las otras –más habituales- no lo son, tiemblo un poco. El caso bajo examen reafirma las razones de mis temblores.

Segundo, el marco de opciones que aparecen frente al juez (opción heroica o negacionista) me parece increíblemente reducido y pobre. Si la opción principal es o Frankestein o Drácula, entonces bienvenido el Hombre Lobo. Pero por suerte la opción principal es mucho más abierta que las opciones (tan estrechas) que se nos presentan.

En tercer lugar, y relacionado con lo dicho, también me inquieto cuando se habla, sin mayor apoyo, de las funciones que al juez se le dio o no se le dio. Recordemos que hablamos del poder judicial cuya función más notable, el control de constitucionalidad, no se la dio nadie. Recordemos que el poder judicial, en nuestra historia legal, es reivindicado por la creación del hábeas corpus y el amparo –funciones que nadie le dio. Entonces, quién es el que tiene la lista de lo que le corresponde al PJ y lo que no?

En cuarto lugar, la idea que más me asusta, la afirmación según la cual
“no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura.” Pero obvio que la muerte le es imputable al Estado! Pero obvio que el juez debió haber actuado! Pero obvio que el Estado es parte responsable de esa muerte!! Si existían recursos que hubieran permitido salvarle la vida a esa persona, y el Estado estaba usando parte de su presupuesto en, (pongamos, para ser realistas), armamento o subsidios a compañías privadas!

La pregunta sobre qué es jurídico, qué es constitucional, qué puede hacer el Poder Judicial y hasta dónde, se resuelve razonando, justificando, y ésa es la tarea en la que tenemos que involucrarnos, críticamente. De mi parte, traté de dar algunas de esas razones sobre cómo actuar en tales situaciones en una serie de trabajos (de los últimos, en “Deben los defensores de la democracia deliberativa defender el activismo judicial en casos de derechos sociales?”), así que acá sólo retomo algunas de las conclusiones. Brevemente, diría entonces lo siguiente:

Los jueces pueden y deben actuar en defensa de la Constitución. La definición de ese contenido constitucional depende de la interpretación constitucional, pero ocurre que dudamos y diferimos radicalmente en cómo hacer esa interpretación. Ahora bien, la tarea de la interpretación nos corresponde a todos, con distintos niveles de autoridad y responsabilidad. Importante: los jueces también participan de esa tarea. Pero: por lo limitado de su legitimidad democrática, ellos deben intervenir ayudando al legislador, y a todos nosotros, a corregir las interpretaciones que encuentran equivocadas –sin reemplazar a la autoridad política, y al mismo tiempo sin quedarse en silencio, cuando lo que enfrentan es lo que consideran una grave violación de la Constitución. Por suerte, y contra lo que se sugiere en el post, ellos tienen frente a sí muchísimas formas de intervenir, compatibles con el deber de no interferir indebidamente con las tareas de los otros poderes (aunque, sobre esto, también hay mucho que decir, porque nuestra Constitución no afirma ni crea una estructura de “división estricta de poderes,” sino una base de “frenos y contrapesos,” que no sólo no rechaza sino que REQUIERE la parcial interferencia de cada poder en las tareas de los demás). Los jueces pueden, sin violar ningún principio constitucional, desde convocar a una audiencia pública, a exhortar al poder político a actuar cuando no actúa, a fijarle plazos de decisión al legislador, a mostrarle caminos alternativos posibles, a señalarle por qué ciertas respuestas pueden ser consideradas inconstitucionales. Es decir, el Poder Judicial puede hacer muchísimo, con plena consciencia de los límites de su legitimidad democrática. Cualquiera de estos caminos –y son decenas- hubieran contribuido a impedir la muerte que en el comentario se avala del peor modo, es decir, justificando y condecorando como jurídica la inacción del Estado que termina en la muerte del paciente desaventajado. En todo caso, abrazo para Martín y cía, que para esto estamos, para discutir y polemizar.

Lecturas de domingo

Mientras sigo leyendo -no sin un frío polar corriendo por mi espalda- que Susana G. genera debate (y recomienda acciones) en la política criminal a nivel nacional (ver contestaciones oficiales de AF), enumero las lecturas virtuales domingueras:

1. Justamente hablando de miedo, siempre interesante Claudia Hilb, una buena nota de CM acá. "Parece problemático pensar la democracia desde la imposición de obediencia. Se convierte en una filosofía de la obediencia, pero basada en el deseo primordial de los individuos que no es obedecer sino ser protegidos para poder desarrollar nuestros planes de vida. Hobbes se puede reescribir en términos absolutamente republicanos: nosotros sólo podemos ser libres en el sometimiento a la ley; para que haya ley tenemos que obedecer". Hay más en la nota.

Y otra nota acompañando sobre algo que es la primera vez que escucho con ese nombre, "forum shopping".

2. Se me pasó, se ve. Porque no sabía que el gran fallo del 2009, que parecía demorado, ahorá está por salir nuevamente, vuelto a la carrera, acá. Bienvenido sea, pero queremos más.

3. Entrevista a Federico Luppi, que dice: "En cuanto a los medios, deberían comprender que hoy el partido de la derecha son los medios. No soy ni seré peronista, pero nunca antes había visto un gobierno tan sensato y equilibrado para gobernar. Pero todos los días veo agresión y descalificación contra la Primera mandataria y ecos de desestabilizar". Acá.

4. Ricardo Foster entrevistado por JF, acá. Palabras claves: Medios, división de poderes y otras yerbas. Pregunta: La respuesta a la pregunta final ¿es esa? Non capisco.