2 nov 2009

Criticando a Ferrajoli





A resultas de la última sesión del seminario, a la que algunos de ustedes asistieron, escribí unas paginitas criticando al querido jurista italiano Ferrajoli, en cuatro aspectos centrales de su teorìa: teoría de la democracia, teoría de los derechos, justificación del control judicial y minimalismo penal.
Les paso la mitad de ese manuscrito -la parte más sustantiva- por si alguien quiere criticarme y ayudarme a refinar (o a descartar) alguno de los argumentos. Va (faltan, además de la primera parte, las notas al pie y la biblio).
Nota: Se trata de un análisis de su libro "Democracia y garantismo."


CUATRO PROBLEMAS EN LA TEORIA DEL DERECHO DE FERRAJOLI

DEMOCRACIA Y CIUDADANIA

Un primer problema presente en la teoría del autor italiano se refiere a su visión de la democracia. Según entiendo, se trata de un problema que abarca tanto cuestiones descriptivas como normativas. Su presentación, por ello, resulta vulnerable tanto en cuanto a la sociología política que ofrece, como en lo que hace a la filosofía política que presupone. Para empezar por lo primero, veamos cómo es que el analiza la vida democrática de nuestras comunidades. En su opinión, y según hemos visto, las mayorías tienden a decidir irracionalmente; se dejan seducir y engañar por irresponsables; consagran la kakistocracia o gobierno de los peores; y se inclinan habitualmente por políticas que implican acciones opresivas sobre los derechos de las minorías.

El escenario descripto por Ferrajoli no puede ser más ominoso y pesimista. Ello, por un lado, porque su postura simplemente imputa a la ciudadanía acciones y decisiones sobre las cuales ella, en muchos casos, ni ha intervenido, y sobre las que carece de control real. Por ejemplo, si examináramos nuestros sistemas políticos bajo el presupuesto de que hoy existe una radical “crisis de representación” (una descripción que, en todo caso, encontraría tanto respaldo en el “sentido común” como la que presenta el propio Ferrajoli), luego, tendría poco sentido seguir asignando a la ciudadanía la responsabilidad principal en las malas decisiones públicas que dichos sistemas producen. En efecto, en un marco institucional marcado por la crisis de representatividad, la ciudadanía es menos protagonista que víctima de las decisiones del poder público. Lo mismo ocurriría si sostuviéramos –como podría hacerlo un defensor de un modelo más participativo de la democracia- que el propio sistema institucional trabaja en contra de la posibilidad de que se tomen decisiones más imparciales, al eliminar foros de discusión pública y dejar que el proceso de toma de decisiones quede cada vez más en manos del dinero y el poder de unos pocos. La postura descriptiva propuesta por Ferrajoli, en este sentido, parece encontrarse en problemas que él no se ocupa de discutir, ni de rebatir a partir de alguna evidencia empírica sólida. Al mismo tiempo, existen alternativas descriptivas razonables, que él no discute, y que nos permitirían arribar a conclusiones opuestas a las que él toma como dadas.

Pensemos ahora, en la filosofía política asumida por Ferrajoli, a través de la lectura de la democracia en la que se apoya. Al respecto, podríamos decir que, de las numerosas concepciones disponibles sobre la materia, Ferrajoli opta por la línea más conservadora, relacionada con una visión más bien elitista de la democracia. Según esta visión, no es conveniente alentar la intervención ciudadana en los asuntos públicos, dadas las pulsiones opresivas y las rasgos de irracionalidad que caracterizan su accionar colectivo. El tipo de opción asumida por Ferrajoli se advierte más claramente cuando se la contrasta con algunas de las alternativas a mano, habituales empleadas dentro de la filosofía política moderna. Al respecto es dable encontrar, por caso, visiones teóricas opuestas a la que él asumo, y que toman como presupuesto fundante y punto de partida una actitud de confianza en las capacidades cívicas para actuar colectivamente. Algunas de estas visiones –por atribuirles un nombre llamémosles rousseaunianas o populistas- acompañan dicho presupuesto con una idea también opuesta a la ferrajoliana, conforme a la cual la ciudadanía tiende a actuar siempre de manera racional –una visión que, en su momento, alcanzara expresión pública a través del slogan político “la voz del pueblo es la voz de Dios.” Otras concepciones, con las que en lo personal siento más afinidad, parten también de una actitud de confianza en torno a las capacidades de la ciudadanía, pero sin la necesidad de presuponer una conexión ontológica, necesaria, entre voluntad mayoritaria y razón. Permítaseme entonces delinear, brevemente, qué es lo que podría sostenerse desde una concepción de este tipo, a la que podríamos denominar concepción deliberativa de la democracia.

Para una concepción deliberativa, la vida pública debería estar regulada por normas surgidas de procesos de discusión pública inclusivos, celebrados entre ciudadanos situados en un pie de igualdad. El presupuesto, en este caso, es la idea milleana conforme a la cual cada individuo es el mejor juez de sus propios intereses, y a partir de la cual se nos dice que todos deben argumentar, frente a los demás, para definir el modo en que organizar la vida en común. No se asume, en este caso, que la deliberación va a llevarnos siempre o necesariamente a decisiones correctas, pero sí que –en una sociedad de iguales- no hay forma mejor para determinar de qué modo vivir colectivamente. La idea es que en una sociedad de iguales, ningún individuo o caudillo, ningún grupo o familia, ninguna elite –tampoco la elite judicial, por caso- merece arrogarse la razón, ni el derecho de decidir en nombre de los demás. Decir esto, al mismo tiempo, no implica negar ni el valor ni la importancia de los mecanismos institucionales dirigidos al establecimiento de controles al poder, y de procedimientos para la mutua corrección. Más bien lo contrario: todo el andamiaje institucional defendido por quienes sostienen visiones deliberativas de la democracia se orienta justamente a eso, es decir, a tornar cognoscibles las “quejas” de quienes se sienten maltratados por el sistema institucional, y a favorecer la corrección de las decisiones públicas, de modo tal de tornarlas cada vez más imparciales. La idea es, en definitiva, que cada persona sea tratada como un igual.

Por supuesto, concepciones de la democracia como la recién expuesta –una concepción deliberativa- resultan para muchos inatractivas, polémicas, complejas de defender. Ello, a pesar de que las mismas cuentan con el respaldo de muchos de los más notables pensadores contemporáneos en la materia, entre los que podemos citar a John Rawls, Jurgen Habermas, o al argentino Carlos Nino. En el contexto de este trabajo, sin embargo, mi propósito no es el de afirmar y probar la superioridad de este tipo de visiones, en las que creo. Me basta, por ahora, con dejar asentado que Ferrajoli opta, sin mayor argumentación, por una lectura sobre la democracia y la ciudadanía que no es nada obvia, y que –a la luz de las alternativas existentes- merecería una defensa más cuidadosa.

Resulta obvio, por lo demás, que las consecuencias que se siguen de adoptar un tipo u otro de presupuestos, en este terreno, son muy significativas, tal como vamos a comprobarlo en las secciones que siguen.









II. DERECHOS

En su reflexión sobre teoría de los derechos, otra vez, la teoría de Ferrajoli se inscribe dentro de una línea por demás polémica y difícil de justificar. Se trata nuevamente, y según mi opinión, de una lectura elitista, que tiene claras raíces en la tradición del pensamiento iusnaturalista lockeano. Conforme a esta visión, que marcó al pensamiento iluminista moderno, existen ciertos derechos fundamentales “naturales,” que resultan, a su vez, autoevidentes. La misión principal del gobierno político, y la que lo justifica, entonces, es la de proteger esos derechos, y en todo caso actuar en el espacio libre que dejan tales derechos –para utilizar el lenguaje de Ferrajoli, el gobierno debe actuar dentro de la esfera de lo decidible.

A esta altura, debiera resultar claro que la opción defendida por Ferrajoli resulta, en tales aspectos, muy problemática. Muchos de entre nosotros intuimos, por caso, que existen intereses fundamentales que merecen la máxima protección por parte de las autoridades, pero a la vez sabemos que disentimos radicalmente a la hora de determinar cuáles son esos intereses, cuáles sus contornos, cuáles sus contenidos (Waldron 1999). Si hay una cualidad que no podemos atribuir a dichos “derechos” es, justamente, la de ser autoevidentes. Pensemos, por ejemplo, en la tríada de derechos naturales, innegociables e intangibles defendida por los iusnaturalistas norteamericanos, en 1776, luego de la revolución independentista. Para algunos, la lista estaba de derechos fundamentales encabezada por los derechos a la vida, la libertad, y a la propiedad. Para otros –para la facción entonces dominante, por caso- esos derechos básicos no incluían a la propiedad, sino a la felicidad. Es decir, ni en el momento social tal vez más propicio para la noción de los derechos naturales hubo un acuerdo capaz de definir siquiera los primeros lugares de la lista de esos derechos. Y qué decir sobre los contenidos y límites de cada uno de los derechos seleccionados? Lo que nuestra práctica constitucional nos indica es que llevamos una vida de disputas legales intentando definir los alcances de los mismos.

Desde el punto de vista de una concepción deliberativa como la que defiendo, la existencia de tales desacuerdos radicales, tanto como la necesidad de y la vocación por alcanzar acuerdos al respecto, no resultan problemáticas. Más bien lo contrario. Otra vez, una práctica jurídica como la nuestra ratifica lo obvio, es decir, que los derechos no son autoevidentes, y que tenemos que ponernos de acuerdo, colectivamente, acerca de cómo pensarlos. Se trata de una tarea de reflexión colectiva, abierta a todos, permanente, sin un final previsible. De allí, también el valor de la discusión, y la importancia de organizar las instituciones públicas de modo tal de hacer posible esa discusión inclusiva, progresiva, inacabable.

Contra lo que aquí sugiero, en cambio, una teoría como la propuesta por Ferrajoli simplemente expropia esa discusión de las manos de la ciudadanía, a la que asume ansiosa por despedazar los derechos minoritarios. Pero lo cierto es que su teoría no nos deja en claro cuáles son esos derechos, ni cómo y quiénes tienen la capacidad para definirlos, ni de qué modo. Tampoco resulta claro, en tal sentido, el por qué de esa ansiedad opresiva de las mayorías, ni las razones que tenemos para pensar que algún grupo, dentro de la sociedad, va a tener la tranquilidad y la capacidad necesarias para sobreponerse a las pasiones de los demás, y dar custodia a aquello que las mayorías quieren arrasar.

III. CONTROL JUDICIAL

A partir de su controvertible aproximación a las nociones de democracia y derechos, Ferrajoli encuentra allanada la justificación del control judicial de constitucionalidad. Si nos importa preservar ciertos derechos básicos, y a la vez sabemos que las mayorías tienden a actuar irracionalmente, dejándose engañar por líderes inescrupulosos (la kakistocracia), luego, resulta obvio que no haríamos bien en confiarle la custodia de los derechos a quienes resultan sus principales o más riesgosos enemigos. Por otro lado, si la lista de los derechos fundamentales que queremos preservar tiene un contenido definido y más o menos transparente, luego, no es necesario albergar mayores preocupaciones a partir del hecho de que un cuerpo técnico, independiente de las presiones mayoritarias, quede a cargo de su resguardo. En todo caso, el riesgo aparecería sólo si los jueces perdieran independencia y distancia en relación con las mayorías –si pudieran quedar seducidos por las pretensiones de aquella, o si tuvieran incentivos institucionales para seducir a esas mayorías (lo que ocurriría, por caso, si las posiciones judiciales quedaran sujetas a la elección y reelección popular). En definitiva, para Ferrajoli, y tal como viéramos, los derechos son “contra-mayoritarios” (“cartas de triunfo” contra las mayorías) y sus custodios deben serlo también (es decir, no deben estar sujetos a la elección popular, ni a su influencia): los jueces (penales) deben ocuparse de buscar la “verdad,” y no el favor de las mayorías.

Ocurre, de todos modos, que cuando problematizamos –como ya lo hemos venido haciendo- cada uno de los supuestos de la teoría de Ferrajoli, luego, necesariamente, la defensa que él hace del control judicial también resulta debilitada. Ello, por varias razones. En primer lugar, podríamos decir que las pasiones, los intereses, los raptos de irracionalidad, no son patrimonio exclusivo de ningún grupo. Por caso, no hay razones para pensar que nuestro sistema judicial es más o menos invulnerable frente a sesgos de clase, género, religión o raza que queremos ver ajenos a la decisión de conflictos sobre derechos. Más bien lo contrario. Nuestros planteles judiciales se muestran claramente sesgados en tales términos, conforme a lo que nos dicen todos los pocos estudios sociológicos con los que contamos (la mayoría de los jueces son blancos, de clase media alta, católicos, conservadores, etc.), a la vez que parece haber una alta correlación entre dichos sesgos y los resultados de sus sentencias. La evidencia empírica sobre este último aspecto no resulta, por lo menos, desdeñable (Sunstein et al 2006).

Las cosas se complican aún más cuando reconocemos que la tarea judicial no consiste, simplemente, en contrastar la evidencia empírica para encontrarse, finalmente, con la verdad del proceso. Necesariamente, y de modo mucho más claro cuando lo que están en juego son derechos fundamentales, los jueces deben involucrarse en la interpretación de los derechos en juego, para definir sus contornos, alcances, contenidos. Y allí, esperablemente, sesgos como los señalados comienzan a operar, normalmente de modo indebido.

Demás está decir que esta crítica no supone ni necesita suponer ninguna mala fe en nuestros jueces. Ocurre que, por un lado, sesgos como los señalados resultan muy difíciles de erradicar, cualquiera sea el grupo final que tome las decisioens del caso. Por otro lado, y lo que aquí resulta más importante, la interpretación constitucional resulta una tarea compleja, que más de doscientos años de reflexión teórica sobre la materia no ha sabido desentrañar: no contamos hoy, luego de siglos de discusiones al respecto, con teorías interpretativas más o menos consensuadas o compartidas.

Es muy importante notar, en este punto, que las reacciones posibles frente a una descripción como la anterior pueden ser –al menos- de dos tipos, más bien opuestas entre sí, y dependientes de nuestros previos puntos de partida. Por un lado, autores insciptos en una tradición de pensamiento como la que Ferrajoli defiende, podrían decir que, justamente, la complejidad de la tarea interpretativa refuerza la necesidad y justificación de la labor judicial. Cómo no dejarle la tarea a los “técnicos” y estudiosos del derecho, siendo dicha tarea, como se ha dicho aquí, tan compleja? (Y mucho más: cómo hacerlo cuando los legisladores resultan, además, parte interesada en el juego, y la principal amenaza de los derechos que se quieren defender?).

Por otro lado, y contra la posición anterior, muchos podríamos que, i) dado el hecho de que nuestros desacuerdos sobre cuestiones fundamentales son inerradicables, ii) dado el hecho adicional de que ninguna persona o grupo se encuentra en condiciones óptimas para resolver de un modo imparcial dichas disputas; y iii) dada la necesidad de encontrar una solución que iv) sea una solución respetuosa del hecho fundamental de nuestra igualdad dignidad; entonces v) debemos discutir y resolver colectivamente tales disputas, en lugar de dejarlas en manos de algún individuo o grupo particular (una posición algo similar en Waldron 1999). Finalmente, los jueces de cualquier Corte Suprema, para tomar un caso, van a disentir tanto como nosotros mismos, frente a dilemas de derechos como los sugeridos.

El punto que me interesa afirmar, de todos modos, no es uno referido a la necesidad de eliminar el control judicial. Por el contrario, creo que es posible defender al mismo, si se organiza sobre ciertos temas, y de ciertos modos, para ponerlo al servicio del fortalecimiento del debate democrático. Tampoco me interesa sostener aquí que todos los problemas constitucionales deben resolverse a través de plebiscitos u otras formas de la acción mayoritaria. Ello implicaría, entre otras cosas, asociar democracia con mayorías, y mayorías con racionalidad o verdad, de un modo en que no me interesa hacerlo.

Lo único que quisiera sostener, por el momento, y en este apartado, es que la defensa que hace Ferrajoli del control judicial es demasiado imperfecta, y que se encuentra sostenida en premisas de raíz elitista, que tenemos razones para cuestionar y rechazar. Frente a ello, por tanto, quiero dejar asentado que hay formas diferentes, y más atractivas según entiendo, para acercarse al problema del caso.








IV. MINIMALISMO PENAL

Finalmente, discutiría también algunos aspectos del minimalismo penal defendido por Ferrajoli. Al respecto, y ante todo, quisiera dejar asentados algunos puntos de mi crítica más general sobre el esquema defendido por el profesor italiano en este aspecto. En tal sentido diría, en primer lugar, que no objeto a Ferrajoli –como otros podrían hacerlo- por ir demasiado lejos con su propuesta garantista-minimalista sino, en todo caso, por no ir lo suficientemente lejos. Considero que si el mundo penal reviste las características opresivas que hoy le reconocemos, y tales características implican –como considero que implican- la imposición de penas brutales e injustificables, luego, es difícil ver entonces por qué se opta por la salida del minimalismo penal y no, en cambio, por formas de reproche alternativas, más plenamente justitificadas, o aún –directamente- por estrategias abolicionistas. Para decirlo con un ejemplo que ya he utilizado en otros casos: si la realidad penal que tuviéramos frente a nosotros pudiera ser descripta apropiadamente con el lenguaje de la tortura, luego, no quedaría en claro por qué es que deberíamos abogar, en nuestras propuestas reformistas, por la aplicación de “sólo un poco de tortura” o “la mínima tortura posible.” Lo que deberíamos hacer, en tales situaciones, es ponernos de pie y firmes contra la tortura, para rechazarla en todos los casos y en todas sus formas. (Gargarella 2009)

Ferrajoli (tanto como en Raúl Zaffaroni u otros doctrinarios locales), consideran que la justicia debe comprometerse, sin embargo, con la aplicación moderada/limitada de castigos, y ello debido a una serie de premisas adicionales, siempre muy discutibles. El profesor italiano menciona al menos dos razones que trabajarían en tal dirección. Por un lado, él se refiere a la necesidad de favorecer el fin de prevención general negativa, que busca maximizar la utilidad de la mayoría (Ferrajoli 1997, 332). En segundo lugar, alude al servicio que puede prestar la pena en tren de minimizar el “malestar necesario de los desviados” (sic) –lo que convierte en injusta toda pena “agravada más allá de lo necesario para quienes deben sufrirla.” Allí aparece otro criterio al que denomina “el segundo y fundamental fin justificador del derecho penal,” cual es el de impedir “la mayor reacción –informal, salvaje, espontánea, arbitraria, punitiva pero no penal- que a falta de penas podría provenir de la parte ofendida o de fuerzas sociales o institucionales solidarias con ella” (ibid.). La pena aparece, entonces, como una forma de minimizar la “reacción violenta al delito” (ibid.).

Lo dicho resulta, sin embargo, problemático por varios motivos. Por un lado, Ferrajoli en ningún momento nos ofrece una evidencia empírica (o referencias a ella) que sea capaz de fundar la conexión causal que establece entre ausencia de penas –que no es lo mismo que ausencia de reproche estatal- y venganza privada. Por otro lado, si lo que se quiere es evitar los riesgos de la venganza privada ¿por qué no diseñar entonces estrategias protectivas sobre los acusados o responsables de ciertas ofensas, en lugar de encerrar a estos últimos, privándolos de sus libertades más básicas? Otra vez, descripciones tan críticas de la pena requieren de justificaciones extraordinarias, si se quiere mostrar a la misma, a pesar de todo, como una herramienta necesaria.

La falta de apoyatura empírica que señalábamos se torna más seria cuando vemos las conexiones existentes entre su propia defensa del minimalismo, y el maximalismo penal que atribuye al accionar mayoritario. Finalmente, y como viéramos, Ferrajoli presenta al “garantismo penal” como contracara de la “democracia política.” En tal sentido, si fuera cierto, por caso, el vínculo que Ferrajoli señala entre neopunitivismo y decisión mayoritaria, luego, él tendría un mejor apoyo para avanzar su propuesta. Sin embargo, el nexo que aquí se establece tiene al menos dos problemas serios. En primer lugar, Ferrajoli no ofrece ningún apoyo empírico serio para su propuesta. Bien podría ser, por caso, que dicha conexión entre mayoritarismo y neopunitivismo fuera más azaroza, o más compleja, o menos unidireccional de lo que él alega. Pero ocurre además, y en segundo lugar, que hay buenos estudios empíricos que socavan sus dichos, y que muestran, por ejemplo, que la mayor intervención popular en el área penal, y la deliberación democrática sobre la cuestión no terminan necesariamente en un apoyo a propuestas consistentemente más punitivistas, sino más bien lo contrario. En todo caso –y aún asumiendo lo que no asumo, es decir el carácter polémico de estos últimos estudios- lo que resulta claro es que Ferrajoli no puede seguir sosteniendo su defensa del minimalismo penal de la manera en que lo hace: ella falla en su base empírica, tanto como en su apoyatura teórica.

CONCLUSION

En las páginas precendetes examiné algunas de las posiciones sostenidas por el profesor italiano Luigi Ferrajoli en relación con cuatro temas de crucial importancia en su teoría jurídica: la teoría de la democracia; la teoría de los derechos; la justificación del control judicial; y el minimalismo penal. Me interesó mostrar los déficits de argumentación que afectan a la vasta y lúcidamente estructurada teoría jurídica del autor. Sostuve que la misma se apoya en una filosofía política muy discutible, anti-mayoritaria y de raíces elitistas; una base empírica extremadamente imperfecta (que suele ser reemplazada por consignas que tienden a ser desmentidas por la práctica); y una sociología política también muy controvertible, que termina imputando a la ciudadanía la producción de decisiones opresivas -decisiones sobre las que ella, en verdad, tiene pocas oportundidades de intervenir y manifestarse (ello, entre otras razones, por la creciente desapropiación de la política a la que se la ha sometido, gracias al auge de posturas teóricas elitistas, como aquellas en las que la propia teoría de Ferrajoli se apoya).

49 comentarios:

Alfonso dijo...

Hola R

No se si pienses igual, vengo leyendo el principia iuris, su apartado sobre teoria del derecho y al momento no me ha satisfecho, siento que el hecho de que el descanse el derecho en un sistema axiomatizado sigue dejandonos en el mismo lugar, en un derecho sin fundamentos racionales que sigue pretendiendo (por lo menos en el pensamiento de los analíticos) tenerlos, sin darse cuenta que como dice Agamben siguen estancados más en la fe

Lucas A dijo...

Punteo breve, porque me voy al sobre.

0. Muy buenas fotos!
0,5. Muy oportuna la discusión!

1. Hay una diferencia entre Nino y Rawls, entre Rawls y Habermas y entre Nino y Habermas en sus versiones de Democracia Constitucional.

Especialmente, a Rawls no lo pondría para criticar o discutir a Ferrajoli. Algunos problemas teóricos comparten. Lo digo, por el mismo debate de Habermas vs. Rawls donde el único mayoritarista, democrático deliberativista, es ahí claramente Habermas. Rawls, como vos bien sabés, con Freeman y cia, acepta sin dificultades el control judicial de Constitucionalidad, la supremacía y su última palabra. Quizás su superioridad del juez, su cercanía con la razón pública, etc, etc, en fin. Es más adecuado, el waldron versión 1999 o anterior, de pronto, me parece.

Nino y Habermas podrían quedar (incluso con las diferencias notables entre estos dos).

2. Minimalismo: Fijate que cuando igualás a Zaffaroni y Ferrajoli, de hecho ERZ parece ser más crítico con el minimalismo, aunque después lo termina justificando y aceptando, porque parte de una crítica abolicionista, por ende, muchos te dirán que equiparás dos posturas que debaten y tienen discusiones ahí. Y me parece que lo harán con justicia.

Salut!
Lucas.

rg dijo...

alfonso, no lo lei, quiero hacerlo.
lucas, gracias. sobre nino and co., como digo ahi, no me interesa ponerme a analizar dem. delib. (y aunque ellos tengan diferencias entre si, todos explicitamente la suscriben). incluso, la variacion ayuda. el punto es decir: hay mucha vida por ahi afuera, y vos te quedaste con una concepcion tan estrecha.
con zaffa, la asimilacioon es en un punto mas estrecho, sobre "te retengo porque asi te ayudo."

Lucas A dijo...

Ah, entiendo, puede ser. Todo bom, entonces. Salud!
Lucas.

Juan Lucas Finkelstein Nappi dijo...

Muy interesante el trabajo y la contestación ¿Va derechito para la "Nueva Doctrina Penal"?
Quiero escribir algunas líneas aún a sabiendas de que el espacio no me pertenece y de que los límites entre la "contestación" a argumentos y la soberbia (propia) no son a veces tan claros. Asumo el riesgo de lo último aclarando que no es intención mía que sea leído así ni es el propósito que las guían.
Yendo al fondo de tu trabajo creo, de todas maneras, que hay una circunstancia de capital importancia para definir los términos del problema y en la cual es necesario reparar. En ese sentido, me parece un punto axial el hecho de que el propio sistema penal (su dinámica, sus racionalidades, su operatividad en acto) constituye una de las principales dificultades para que los grupos desaventajados puedan formar parte de esa mayoría que toma decisiones sobre una base dialógica e imparcial. El sistema penal opera "ilegalizando" colectivos, creando falsamente "enemigos" que luego sataniza y, de ordinario, obstaculiza las chances de protagonismo social de ciertos individuos. Al formar parte de esos colectivos a los cuales se les asigna una carga estigmática negativa, sus posibilidades de resistencia se debilitan y, ello, lo repito, impide no sólo la coalición sino, también, que sus voces puedan llegar a adquirir algún valor en la dinámica de la discusión democrática.

De ese modo, es el propio sistema penal el que plantea una dificultad contramayoritaria pues, por su propia dinámica, obstruye la posibilidad de que ciertas voces tengan participación política. El control de constitucionalidad, bien usado, podría ser útil para desarticular mediante un ejercicio férreo muchos de esos obstáculos aunque, claro está, sus efectos positivos inmediatos sean bastante pobres en comparación con otras reformas sociales o políticas. Sus efectos positivos son absolutamente limitados y acotados. No es la panacea ni mucho menos, eso está claro.
Por otro lado, creo que en materia penal el control judicial de constitucional podría justificarse aún en términos amplios sobre la base de las excepciones que tanto vos como el propio Nino (en "La constitución de la democracia deliberativa") establecieron al respecto. No vayamos al supuesto de la autonomía personal, quedémonos incluso en el primero, es decir, en aquél que se vincula con los obstáculos que limitan la participación democrática de todos los actores (o la "limpieza" del proceso deliberativo). Sin control de constitucionalidad hay muchos actores que, por sufrir fuertes procesos de institucionalización, tampoco podrían participar -ni en el presente ni en el futuro- en ese proceso de formación de decisiones imparciales. ¿Qué pasaría con un imputado que fuera condenado a una pena perpetua y que, además de ello, se lo declarara reincidente? Nuestra legislación penal establece que, para esos casos, la pena se transforma en verdaderamente perpetua (14, CP). Si el juez declarara la inconstitucionalidad de esa consecuencia, ¿ejercería un poder contramayoritario inaceptable? No, porque una pena perpetua en esos términos obstaculizaría de por vida la participación de ese individuo (y de tantos otros en análogas situaciones) en el proceso democrático. De modo que si una ley formal estableciera una respuesta semejante (aún cuando haya sido el producto de una mayoría "buena"), el juez bien debería declarar su inconstitucionalidad, si querés, al amparo de la primera de las excepciones que formuló Nino en esa obra (SIGUE)

Juan Lucas Finkelstein Nappi dijo...

(continuación) De todos modos y en la materia penal propiamente dicha el control parece estar justificado en más que cualquier otro lugar tanto más si tomás en cuenta que la dinámica operativa del sistema penal es la primera fuente de obstaculización de la participación ciudadana o del protagonismo político de ciertos grupos. Por ello, lejos de ser una manifestación contramayoritaria indebida, parece tratarse de una manifestación política que bien puede usarse para reducir sistema penal y, de ese modo, ampliar los espacios de participación social. Cumple, si querés, una función promotora de lo comunitario. Por tal motivo, no creo que en materia penal la dificultad contramayoritaria se forje entre la deliberación democrática y el control de constitucionalidad sino, antes bien, entre la propia dinámica operativa del sistema penal y la participación política. El control de constitucionalidad bien podría usarse para ampliar la participación de ciertos sujetos que por sufrir fuertes procesos de institucionalización ven menguadas casi por completo esas chances.
Lo que te quiero decir es que es el propio poder punitivo un artificio contramayoritario pues, a la par de inhibir la adecuada participación de determinados colectivos en la formación de esas mayorías, también promueve un control positivo sobre buena parte de la población que trasunta el verdadero poder político del sistema penal.
De todas maneras los retos que nos impone la actualidad de los procesos legislativos en materia penal podrían prescindir incluso de todo lo anterior. Hoy por hoy te enfrentás a un proceso de desarticulación de la legislación penal al amparo de una retórica reporesiva que llegó a establecer penas de 50 años de prisión, tipos calificados que agravan por la portación de antecedentes, la neutralizión de la posibilidad de acceder a la libertad condicional en ciertos delitos, la aplicación obligatoria en algunos supuestos de la prisión preventiva, la punición del robo con armas de jueguete, entre otras maravillas legislativas fruto de nuestra querida representación.
Si los jueces declaran la inconstitucionalidad hoy día de esos dispositivos de poder, ¿ejercen un poder contramayoritario indebido o un poder contraminoritario con potencialidad para proteger a las mayorías amenazadas por semejantes disparates legislativos?
No me parece que en ese caso haya ningún poder contramayoritario indebido. La actualidad del poder penal nos enfrenta al reto de frenar los impulsos de una minoría que legisla y hace esos disparates. De ese modo, ¿no te parece que el saber penal y el control de constitucionalidad contribuirían a ampliar la participación de minorías (o mayorías) potencialmente perseguidas con esas respuestas eliminatorias y, además de eso, a oponerse a una minoría que legisla en nombre de ese constructo indescifrable que es "la gente" ampliando así las posibiloidad de libertad de las mayorías?
En fin, es sólo un punto de vista...
Saludos,
Juan L. FN

Unknown dijo...

Roberto, serías tan amable de compartir el DOC o PDF de tu artículo?
Verás que leer con fondo amarillo es una tortura.

un abrazo

rg dijo...

claudio, estoy trabajando en eso todavia. pero si copias el texto amarillo y lo pones en una hoja de word, te aparece con fondo blanco sin problemas :)
juan l.f., dame tiempo porque es muy largo tu comentario

rg dijo...

juan lf, gracias
yo no niego para nada, y lo digo, que pueda hacerse una defensa del control judicial que sea respetuosa de nuestros compromisos democraticos. lo que digo es que ferraj no prueba esa via y, por el contrario, explora la peor argumentacion posible, desde mi punto de vista, por descansar en la incapacidad ciudadana, los desbordes de las asambleas colectivas, la ceguera de la democracia. eso es lo que critico: la linea de argumentacion que escoge. vos,frente a ella, mostrar que hay otras vias posibles, pero no son las de ferrajoli

Juan Lucas Finkelstein Nappi dijo...

Gracias a vos por tu respuesta. Es cierto lo que decís acerca de la falta de base empírica de la formulación sobre el tandem venganza privada y venganzas públicas que podrían advenir de no existir la pena y el sistema penal formal. Parece un argumento que vuelve permanentemente al ámbito del discurso penal. Tal es así que Zaffaroni lo usa ahora para justificar la aplicación de la pena por parte de la Corte Penal Internacional. Lo que dice es que si en esos casos no hay pena pues entonces el autor queda sometido a una eventual respuesta informal (vindicativa) que podría incluso proyectarse a toda su familia. Para eso utiliza dos ejemplos históricos pero no menciona otros de ellos en donde, sin pena, no hubo reacción vindicativa alguna en ese sentido. Tretas discursivas que dan para mucha discusión.
Por otro lado también es dudoso que, en resumidas cuentas, no sea el propio sistema penal (o algunos segmentos de él) el que instigue a la venganza privada. Miremos las exhortaciones públicas al linchamiento (privado o público. Lo que mostrabas de Scioli) y saquemos conclusiones. ¿La pena en ese caso dignificaría o repersonalizaría al "reo" frente al linchamiento? Mmm, puede ser, pero parece que son ciertos segementos estatales los que crean artificialmente las reacciones vindicativas para luego relegitimar a la pena como repersonalización. En fin.
De todos modos creo que frente a tu objeción Ferrajoli contestaría que estás confundiendo la función actual de la pena (explicaciones sobre la función de la pena) con el fin normativo que el teórico le asigna a ella (doctrinas normativas del fin puramente axiológicas).
A eso LF te podría agregar que no es posible cuestionar una doctrina normativa sobre el fin con argumentos propios de las explicaciones ni viceversa por cuanto de otro modo incurrirías en una falacia. En ese sentido iba su polémica con Baratta cuando le imputó haber descalificado en "criminología crítica y..." ciertos principios normativos vinculados con el fin de la pena desde la sociología jurídica.
Y en este punto ojo porque Zaffaroni se aparta claramente de eso. El dice expresamente que las llamadas teorías de la pena (o dogmas de fe como también las llama) sí pueden ser criticadas sobre la base de su adecuación a la realidad operativa de la pena. De hecho propone un cuestionamiento basándose en argumentos axiológicos o políticos y otros de cuño socio-jurídicos. Aquí sí hay una diferencia grande entre ambos. Una gran brecha.
Es el propio Zaffaroni el que en su tratado impugna la tesis de Ferrajoli y la del propio Habermas (a quien mágicamente le hace decir cuestiones penales) tildándolos poco menos que de ingenuos por pensar para una sociedad inexistente sin dar muchas pistas de cómo avanzar hacia ella.

De modo que la posición ante el castigo de los dos autores son diferentes prospectivamente pero parecidos acerca del diagnóstico respecto del poder actual. Uno cree superable -por una vía que, como bien explicás, es dudosa- lo que hoy ocurre y polemiza a este respecto con el abolicionismo. El otro (Zaffaroni) no lo cree superable pero, aún cuando sí lo creyera superable, piensa para este poder punitivo y renuncia a toda pretensión de teorizar para un mundo que -según él- no existe ni se sabe si existirá.

Los "minimalismos" son distintos también en este sentido. Uno justifica a futuro el mínimo siempre y cuando responda al fin de prevención y el otro apela a un mínimo no justificado como máximo de irracionalidad tolerable. Hay diferencias grandes ahí.

Lo del argumento de la "verdad" al que hacés referencia no está dicho en un sentido "teológico". La verdad es una garantía para Ferrajoli que le permite al imputado "saber" que, si es condenado, sólo lo será sobre la base de un proceso inferencial y motivado redefinido a partir de la prueba y su posterior mirada jurídica. No hay pretensión de verdad metafísica, es sólo una verdad tarskiana con claro sentido garantista.

En fin, no escribo más, ya abusé demasido de este espacio, aunque la discusión es más que interesante...
saludos,
J.

PIC dijo...

Roberto:
No te parece que quizás la argumentación de Ferrajoli está fuertemente influída por la experiencia histórica de las naciones europeas? Estas han tenido un desarrollo democrático que, por circunstancias históricas, se ha producido "desde arriba", a diferencia de la revolución norteamericana. Así, hay antecedentes "democráticos" desde el régime de la terreur de Robespierre hasta los (nada tuitivos de las garantías) tribunales populares anarquistas.
Vos me dirás: pero ni uno ni otro eran democráticos, en la revolución francesa no estaban representadas todas las voces, etc., etc.
Un liberal europeo quizás te diga que confiás demasiado en la representación de una legislatura, que creés en el dogma disolvente de la "voluntad popular", y que, para poner límites a las mayorías eventuales, se necesitan criterios sólidos como roca (morales, pre-legales), que son los derechos fundamentales.

Tu crítica al jusnaturalismo no me convence, porque tu teoría deliberativa de la democracia (como no puede ser de otro modo) también tiene sus propias petitiones principii, que también son puntos ciegos—e.g. aspectos metaéticos en los que no profundizó casi ningún autor. Pragmáticamente, se disuelve la distinción entre "autoevidencia" —i.e. dogma— y los compromisos que la democracia deliberativa supone.

Saludos,

PIC

rg dijo...

pic:
1) explicar es distinto de justificar. en mi trabajo trato sobre la justificacion
2) mi trabajo no necesita la defensa de la democracia deliberativa. esta teoria puede morir, y la critica que le hago a ferrajoli quedar totalmente en pie

rg dijo...

jlf, gracias. lo de la verdad, por supuesto, no es en sentido metafisico sino procesal, asi lo entendi. lo que no entiendo es lo que decis sobre la distincion entre normativo y descriptivo en lf. en que sentido no estaria captando esa distincion, y en que sentido ello afectaria mi argumentacion?

Juan Lucas Finkelstein Nappi dijo...

Es que yo no creo que tu argumentación quede afectada. Por el contrario, creo que en lo que a la justificación de la pena se refiere has dado en la tecla, en la debilidad más fuerte del derecho penal mínimo: su falta de base empírica para justificar que sin pena volvería el imaginario Bellum omnes hobbesiano.
Lo que Ferrajoli podría replicar es que -según la reconstrucción histórica que él formula- los orígenes de la pena están muy asociados a la venganza, es decir, que la pena "nació" como un instrumento superador de las venganzas privadas. A partir de esa afirmación él parte de la base de que la pena es un instrumento necesario no sólo para contener venganza privada, sino además, cualquier venganza pública o el advenimiento de una sociedad mucho más disciplinaria todavía. ¿Éstará pensando en el final de Mussolini y en el de su troupe al igual que lo hace Zaffaroni ahora para justificar la pena "internacional"?
Lo que él te diría es que su doctrina normativa no puede ser refutada sobre elementos extraños a su plano de formulación, es decir, al plano axiológico. Exigirle la prueba empírica de su doctrina sobre el fin implicaría, según Ferrajoli, incurrir en una violación a la ley de Hume.
A partir de una sociedad más igualitaria, más inclusiva, más "social" en el sentido más puro de la palabra, propone relegitimar normativamente a la pena como tutela del más débil, como tutela del potencial perseguido y de las víctimas en un momento previo.
Pero ojo! Para LF la pena sólo estaría justificada si y sólo si cumple ese fin/función.
La otra confusión entre fin y función que él te achacaría es que vos le exigís que frente al fracaso de la pena nos desentendamos de la pena para siempre. Lo que él indica sobre eso es que el fracaso de la pena (de sus funciones actuales) no impide la reconstrucción de su legitimidad futura sobre otros fines, esto es, una pena legitimada sí y sólo sí satisface ese fin y sí y sólo sí se aplica con respeto a los axiomas (legitimación interna) garantistas.
Al impugnar su tesis con base en el fracaso de la pena (función) podría decirte que estás cuestionando su deber ser futuro con el ser actual de la pena.
Por eso Zaffaroni le dice que termina discutiendo con el abolicionismo. Porque parten de modelos sociales que no existen y se impugnan mutuamente sobre bases imaginarias (o de momento inimaginables).
Otra cosa que me había olvidado. Ojo con el encierro!! Ferrajoli es un abolicionista de la prisión (por aberrante e injustificable) y de las penas pecuniarias (por desigualitarias). De hecho propone penas alternativas menos aflictivas...
Y la última. El tema de la "razón". No está pensando sólo en los jueces que invalidan leyes con arreglo a su exclusivo y excluyente acceso a la "razón". Lo que está invocando, además, es la "razón" al momento de dosificar el castigo. Está oponiendo la razón punitiva (de estado) a la razón jurídica al momento de decidir si el ñato es culpable o inocente y cuánta medida de institucionalización van a habilitar respecto de él. Las apelaciones a la razón no son elitistas sino mucho más bienintencionadas: "muchachos, al decidir respeten los diez axiomas y controlen que sean respetados. De lo contrario no hay castigo legitimado internamente".
La esfera de indecibilidad opera allí también. Hay derechos, hay principios, hay reglas de garantía que, al viejo estilo carrariano, Ferrajoli identifica como la voz de la razón. Al decidir la suerte de alguien(y no sólo en cuestiones constitucionales, ese es el punto) habla la razón jurídica, la razón de los derechos, la pretensión de que el poder penal se habilite siempre y cuando se hayan respetado los derechos.
saludos,
Juan L.

rg dijo...

ta, interesane lo que decis, gracias

PIC dijo...

RG:

1) También digo que en el contexto europeo, puede que cuando se hable de democracia, se tenga en mente otra cosa. El término democracia no designó siempre lo mismo. Sartori explica muy bien cómo se lo empleó, al igual que el término liberalismo.

2) Un primer problema presente en la teoría del autor italiano se refiere a su visión de la democracia. Según entiendo, se trata de un problema que abarca _tanto cuestiones descriptivas_ como normativas.

3) Tu texto sí presupone una teoría del conocimiento semejante a la de la democracia deliberativa, respecto de las decisiones que pueden tomar las asambleas y órganos de gobierno populares, al menos en materia penal. Esta petitio principii es enteramente descriptiva, sobre las posibilidades reales de conocimiento que posee una asamblea.

Saludos,

PIC

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