16 nov. 2009

Fallo Parpagnoli

///nos Aires, 9 de noviembre de 2009.

VISTOS: estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte demandada a fs. 122/131 vta. contra la sentencia obrante en copia a fs. 97/103 y

CONSIDERANDO:
1. Que el señor juez de primera instancia admitió parcialmente la petición cautelar incoada por la actora y, en consecuencia, bajo caución juratoria, ordenó la suspensión de los efectos de las resoluciones Nº 7/EATC/09 (que aprobó la estructura orgánico funcional del EATC), 1224/EATC-MHGC/09 (que dispuso la transferencia de 278 agentes del teatro al Instituto Superior de la Carrera del GCBA) y de toda otra norma o acto administrativo que se sustente en ellas hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones.
Para así decidir, procedió de la siguiente forma: a) señaló que, en cuanto se trata de un derecho de incidencia colectiva (el trabajo como objeto colectivo de protección) y de intereses individuales homogéneos con un claro alcance colectivo (el derecho individual de cada uno de los agentes), la legitimación de los actores podía considerarse acreditada; b) afirmó que la verosimilitud en el derecho invocado provendría de la circunstancia de que el Directorio del EATC habría dictado resoluciones (entre ellas, la que aprobó la estructura orgánico funcional del EATC) que afectarían de modo directo a los trabajadores sin que éstos, a su vez, hubieran podido tener la participación orgánico institucional que la Constitución y la propia ley 2855 (de creación del EATC) les acuerdan y c) concluyó que el peligro en la demora estaría dado “... por la circunstancia de que el Directorio habría decidido no convocar a las elecciones del representante del trabajador hasta tanto no se cumplieran todas las etapas relacionadas con la nueva estructura orgánico funcional” (fs. 102 vta.); es decir, por la decisión de continuar adoptando decisiones relacionadas con el personal del EATC en el marco de una estructura orgánica cuestionada.
2. Que, contra lo decidido, se alzó la actora en los términos del recurso obrante a fs. 122/131 vta.
Sustancialmente, sus agravios apuntan a cuestionar la legitimación concedida a los actores así como los presupuestos de procedencia de las medidas cautelares.
3. Que, a fs. 157/162 vta., obra el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara quien, por las razones allí expuestas, entendió que el coactor Máximo Parpagnoli es el único legitimado para plantear el amparo respecto de la resolución N° 1224/EATC-MHGC/09, que dispuso su transferencia (así como la de otros agentes) al Instituto Superior de la Carrera del GCBA. Así encuadrado el caso y en cuanto a la sustancia de la petición cautelar, consideró que “... la ausencia de la integración completa del Directorio resta presunción de legitimidad a la resolución 1224-EATC-2009, por vicio en la competencia en la emisión del acto” (ver fs. 162 vta.).
4. Que, en este punto y con carácter previo a examinar las cuestiones propuestas al Tribunal, corresponde señalar que, de acuerdo a lo que surge del sistema informático del fuero, mientras tramitaba este incidente se resolvió, en las actuaciones principales y con motivo de la presentación efectuada por la demandada (ver copia obrante a fs. 112/114 vta.), levantar parcialmente la tutela otorgada (el 6/7/09). Así, el Sr. Juez de grado ordenó dejar sin efecto la suspensión dispuesta respecto de la resolución Nº 7/EATC/09 en lo concerniente a tareas puntuales y cotidianas del EATC (puntos 2, 2.2.4 y 3 de la resolución citada), en tanto ello no implicase adoptar otras decisiones que afecten la estructura orgánico funcional ni la situación laboral de los agentes del teatro.
Resulta evidente, entonces, que la decisión que hubiere de recaer en el presente sólo habrá de alcanzar aquellos puntos de la resolución Nº 7/EATC/09 que continúan suspendidos en su ejecución.
5. Que, establecido todo ello, corresponde tratar la cuestión referida a la legitimación de los amparistas.
En este punto, es preciso recordar que, según criterio de esta Sala, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a sus instituciones, en su art. 1º, como una democracia participativa (in re “Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. c/ GCBA s/ amparo [art. 14 C.C.A.B.A.]”, EXP 240, del 8/11/01; “Desplast, Gustavo c/ GCBA s/ amparo”, del 6/4/04).
En tal dirección, una de las formas de participación ciudadana en el control de la actividad estatal que previeron los constituyentes descansa en un amplio acceso a la justicia (conf. art. 12, inc. 6º, CCABA), a través de la extensión de la legitimación procesal en la acción de amparo con relación a los derechos de incidencia colectiva e incluso, los intereses sociales o comunitarios.
Es claro, en este sentido, el texto del art. 14 de la CCABA, cuando dispone que “[e]stán legitimados para interponerla [la acción de amparo] cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario y del consumidor.”
De este modo, en el amparo, si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación del derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante.
Lo que se advierte —en concreto— es que en ambos supuestos el concepto de “caso o controversia” en la esfera local es distinto al de la órbita nacional y adquiere modulaciones propias que procuraron desde los inicios fundacionales de la organización autónoma local, disociar claramente el interés personal en las acciones colectivas, del interés jurídico particular que pudiera invocar el accionante, solo condicionada a su calidad de habitante (esta Sala in re “Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo”, EXP 22076/0, del 5/2/07).
6. Que esta configuración no es sino el resultado de una evolución del pensamiento jurídico e, indudablemente, de conceptos tales como Estado, individuo y derecho.
Con respecto al punto, cabe recordar que, tradicionalmente, las vías procesales de actuación se limitaban al derecho subjetivo, entendido como una relación exclusiva y excluyente de una persona para con un objeto. Ello se correspondía con una visión fundada en los principios del liberalismo clásico que exaltaba al individuo y sus derechos como la única situación merecedora de tutela jurídica, ignorando casi por completo la existencia de una esfera social, que también debía ser aprehendida jurídicamente (ver GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 460; ver, asimismo, RUSSO, EDUARDO Á., “El sujeto colectivo en la acción de amparo [a propósito de la protección de derechos de incidencia colectiva], en Amparo en la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires, DANIELE, MABEL [dir.], La Plata, 2008, p. 225 y ss.).
Como lo explica CARLOS FAYT “[e]l señorío del hombre sobre sí, matriz del individualismo liberal clásico, se basa en el concepto jurídico de persona, sujeto de voluntad. Esta concepción individualista hacía derivar de la libertad los derechos civiles y políticos, de ahí que con el advenimiento del Estado liberal, los textos constitucionales no reconocieron derechos sociales, considerándolos incompatibles con la estructura jurídica y política del Estado moderno. [...] Esa exclusión de los derechos sociales se explica porque la construcción jurídica y política del Estado liberal se correspondía con los grandes enunciados de la Revolución Francesa que, junto con la libertad y la fraternidad, proclamaba la igualdad. La sociedad posesiva de mercado dejaba librada la pobreza a la caridad o la beneficencia privada y la salud a las prestaciones asistenciales provenientes de hospitales públicos. Las prestaciones de asistencia social no podían ser concebidas como un derecho o una pretensión jurídica, sino como derivaciones de la caridad privada a cargo de instituciones religiosas y de asistencia pública. En definitiva, el desamparo, la miseria, la enfermedad, la desocupación, la ignorancia seguían los caminos del mercado, el modelo contractual, la contraprestación económica” (FAYT, CARLOS SANTIAGO, “Los derechos sociales en la Constitución Nacional”, LL, 2008-A, p. 779).
Resulta, pues, que esa visión clásica del “derecho” concebía, únicamente, relaciones jurídicas intersubjetivas (de alteridad) entre el “deudor” y el “acreedor” de una prestación, dentro de un “derecho objetivo”. Y era resorte de ellos y de nadie más, la facultad de exigirse o reclamarse ante algún incumplimiento.
Frente a esa concepción clásica, el constitucionalismo social implicó una primera aproximación al reconocimiento de que existen situaciones sociales que son dignas de protección jurídica. En este contexto, podemos señalar los llamados derechos de “segunda generación” reconocidos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional incorporados en la reforma constitucional de 1957 y que implicaron el reconocimiento de situaciones jurídicas que trascienden lo individual.
Sin embargo, la innovación en las estructuras tradicionales se consolidó, fundamentalmente, a partir de la reforma constitucional de 1994 (en lo que nos importa: arts. 41, 42, 43 y 86 C.N.). Como lo señala GELLI “[l]os nuevos derechos —o por lo menos el espacio subjetivo y colectivo que construyen— encierran una idea diferente de la persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre todos ellos” (GELLI, op. cit., p. 460).
Pues bien, a nivel local, el fenómeno constitucional fue en igual dirección, pero profundizando, dentro de sus atribuciones constitucionales (art. 129 de la C.N.), la gama de derechos y garantías objeto de tutela (v.gr. salud —arts. 20 a 22, CCABA—, educación —arts. 23-25, CCABA—, ambiente —arts. 26-30, CCABA—, hábitat —art. 31 CCABA—, etc.), disponiéndose su exigibilidad en el art. 10 de la Constitución porteña, al establecer que “... [l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (esta Sala in re “Mazzaglia, Cayetano”, del 14/12/05) y diversos mecanismos de control y participación (arts. 26, 46, 52, 53, 61-67, 124-126, 127-131, 133, 134-136, 138-139; CCAyT, Sala II, en los casos: “Comercio de Maderas S.A. y Denali”, del 8/11/01; “Desplast, Gustavo”, del 6/4/04, entre otros).
7. Que, teniendo a la vista tales directivas constitucionales y aún sin que sea necesario acudir a la hipótesis de máxima amplitud prevista por el art. 14 de la CCABA, puede anticiparse que, en el caso, la legitimación de los actores aparece suficientemente acreditada.
En este sentido, es preciso ponderar, especialmente, el carácter de trabajadores del Teatro Colón que han acreditado los amparistas y, relacionado con ello, lo que dispone el art. 4º de la ley 2855 (de creación del EATC) en cuanto a que la Dirección de dicho organismo estará a cargo de un Directorio integrado por un Director General, un Director Ejecutivo y tres Directores Vocales, uno de los cuales sería en representación de los trabajadores.
De este modo, entonces, no parece que en el caso se trate, meramente, de la tutela de derechos subjetivos, individuales y propios de cada uno de los agentes afectados por la resolución Nº 1224/EATC/09, sino, mucho más genéricamente, del derecho de los trabajadores del Teatro Colón a obtener, en el seno del órgano de dirección del ente, la representación que la propia ley 2855 les ha acordado con la finalidad de participar en el proceso de formación de las decisiones del EATC.
Es que, a este respecto, debe tenerse en cuenta que el objeto del presente amparo trasciende el cuestionamiento de la resolución Nº 1224/EATC/09 (que dispuso el traspaso de una cantidad de agentes del teatro), dado que, según los términos volcados en la demanda, se pretende la declaración de ilegalidad de la resolución Nº 7/EATC/09 y, también, de todos aquellos actos dictados como consecuencia directa o indirecta de aquélla. Es decir que, a criterio del Tribunal, resulta determinante para enfocar correctamente la decisión respecto de la legitimación la circunstancia de que la impugnación se dirige contra una norma en cuyo dictado estaría presupuesta, en forma inexcusable, la participación de los trabajadores (a través de su representante en el Directorio) y que su emisión sin la observancia de tal recaudo habría devenido en una lesión a la totalidad de los agentes que cumplen funciones en el teatro.
Por ello, en suma, no cabe sino considerar que los amparistas, en su carácter de empleados del Teatro Colón, se encuentran legitimados para entablar la presente acción.
8. Que, despejado ese punto y abordando la cuestión relativa a la medida cautelar solicitada por los actores, conviene recordar que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que la actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo, configurándose un daño irreparable al actor cuyo derecho es finalmente reconocido. Allí radica el peligro, que junto a una indispensable y aún mínima apariencia de buen derecho, justifican la anticipación material de tutela judicial que implican los pronunciamientos cautelares. También requiere, en su caso, una contracautela suficiente ante la eventualidad de que la medida perjudique a la contraria, en caso de que se juzgase en la sentencia definitiva la inexistencia del derecho que esgrime la actora, y con el objeto de hacer efectiva la responsabilidad prevista en el artículo 188 del CCAyT (asimismo, artículo 6 de la ley 7), procurándose en definitiva, que el proceso para obtener la razón no se convierta en un daño para quien tiene razón (cfme. esta Sala, in re, “González, Mónica Adriana c/ GCBA s/ sobre otros procesos incidentales – medida cautelar”, EXP 5422/1, del 7/2/03).
A partir de ello, corresponde anticipar que en autos no se advierte, a criterio del Tribunal, que el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho se encuentre configurado.
En efecto, según resulta de las constancias obrantes en autos, la elección del representante de los trabajadores en el Directorio del EATC (fijada para el día 19/12/08; ver fs. 56) no se habría producido debido a la imposibilidad de reunir el quórum necesario para ello de acuerdo a lo normado por la ley 2855. En efecto, conforme lo dispuesto por el art. 11 de la ley 2855, el representante es elegido por voto directo y secreto de los trabajadores con una participación no inferior al 60% del padrón de los empleados del EATC. Esta circunstancia, que obedecería a la propia conducta de los interesados en lograr la representación impide, al menos en el estado actual del proceso, considerar acreditado el recaudo de la verosimilitud del derecho.
9. Que, a mayor abundamiento, no puede soslayarse, a los efectos de ponderar la presencia de los recaudos que hacen a las medidas cautelares, la circunstancia de que, en el marco de un Directorio conformado por cinco miembros (uno de los cuales sería el representante de los trabajadores del teatro), la aprobación de la Estructura Orgánico Funcional del EATC (finalmente instrumentada a través de la resolución Nº 7/EATC/09 y que cuestionan los amparistas) habría contado con la conformidad de cuatro de esos cinco Directores (ver acta de Directorio obrante en copia a fs. 68 vta/69).
En otras palabras y sin que lo expuesto implique, en modo alguno, adelantar juicio sobre el fondo de la cuestión sometida a consideración del Tribunal, no se advertiría, en el estrecho ámbito cognoscitivo que permiten este tipo de peticiones, que la ausencia del representante de los trabajadores en el marco del proceso de aprobación de la estructura orgánico funcional del EATC se hubiere traducido, atento el resultado que trasluce el acta citada en párrafo precedente, en un perjuicio discernible para los amparistas.
10. Que, por último, si bien es cierto que existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados precedentemente (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa, ello es posible cuando, de existir realmente uno de ellos, se haya probado en forma mínima la presencia del otro. Es decir, si no se ha podido demostrar alguno de los requisitos (como aquí sucede), la medida cautelar no puede ser concedida.

La Dra. DANIELE dijo:
1. Coincido con el relato de los hechos efectuado en los considerandos 1 a 4.
2. Asimismo, adhiero al tratamiento dispensado por la mayoría a la legitimación de los accionantes, tal como surge de los considerandos 5 a 7.
3. No obstante ello, me apartaré de la solución propuesta a la tutela cautelar solicitada a tenor de los argumentos que a continuación desarrollo; no sin antes destacar que de aplicar análogamente el criterio sustentado por la voluntad de la mayoría en esta causa, mi voto resultaría superfluo y fútil.
En efecto, destacan mis colegas preopinantes que “no puede soslayarse, a los efectos de ponderar la presencia de los recaudos que hacen a las medidas cautelares, la circunstancia de que, en el marco de un Directorio conformado por cinco miembros (uno de los cuales sería el representante de los trabajadores del teatro), la aprobación de la Estructura Orgánico Funcional del EATC (finalmente instrumentada a través de la resolución Nº 7/EATC/09 y que cuestionan los amparistas) habría contado con la conformidad de cuatro de esos cinco Directores” y que “no se advertiría, en el estrecho marco cognoscitivo que permiten este tipo de decisiones, que la ausencia del representante de los trabajadores en el marco del proceso de aprobación de la estructura orgánico funcional del EATC se hubiere traducido, atento el resultado que trasluce el acta citada en párrafo precedente, en un perjuicio discernible para los amparistas”.
Si traspolara tal modo de ver las cosas a la situación en que me encuentro al abordar la solución a esta causa, reitero, carecería de todo valor y sentido que la suscripta destine siquiera unas mínimas líneas a la construcción de un voto en disidencia. Es más, si se aplicara tal posición a rajatablas, como autora de un voto en minoría ni siquiera tendría derecho a manifestar una opinión divergente.
Discrepo con tal postura, en la medida en que el proceso dialéctico que caracteriza a un órgano colegiado, presupone que los diversos puntos de vista circulan entre todos los miembros, confrontándose entre si, integrándose, remodelándose, corrigiéndose. El ideal de imparcialidad y ponderación que se espera de un colegio de jueces, supone la participación activa de todos los integrantes en el estudio que propone cada caso particular. Supone que todos piensen, opinen, voten, que deliberen con mutuo intercambio de ideas y acuerden la decisión mas adecuada, inclusive si uno lo hace en disidencia respecto de una mayoría ya producida, pues una disidencia ilustra por la vía del contraste el sentido de aquella, enriquece la motivación. En su conjunto, todo eso constituye la "motivación" de la sentencia de un órgano judicial colegial, puesto que órganos de esta especie se componen, precisamente de una pluralidad de personas que concurren simultáneamente y en posición de paridad al ejercicio de una misma función. En ellos las voluntades expresadas por los distintos miembros se unifican para presentarse en lo externo como voluntad del órgano colegial que se identifica, cuando falta la unanimidad, como la de la mayoría(del voto del Dr. Iturraspe en Corte Sup. Just. Santa Fe, SOLARI, Juan Carlos, sentencia del 28/12/1989).
Mas tal modo de ver, no resulta privativo de un órgano judicial y lo considero tributario del funcionamiento de cualquier cuerpo colegiado.
En tal orden de ideas, y sumado a que disiento profundamente con la toma de posición esgrimida por la voluntad predominante en este acuerdo, en la medida en que a mi juicio implica una contradicción al espíritu constitucional de nuestra ley fundante y a la letra de las normas, que han consagrado luego de años de luchas y sangre la representatividad de los trabajadores en la conformación de las decisiones que los afectan; es que considero que vale la pena esbozar mi postura.
4. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fijó una línea de pensamiento en torno al respeto al pluralismo, del cual el derecho a la representatividad de las minorías es una consecuencia necesaria. Ello así porque no se puede pensar en una sociedad plural sin que todas las distintas manifestaciones -entre otras- sociales, políticas y culturales, tengan la oportunidad de expresar sus opiniones, ideas y propuestas.
En efecto, en el Preámbulo se establece que la Ciudad promueve el desarrollo humano “en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, reconociendo la identidad en la pluralidad” (el destacado me pertenece). Por lo tanto, los convencionales constituyentes reconocieron expresamente al pluralismo como pauta para regir la vida en esta Ciudad, respetando todas las distintas formas de ser y pensar, y, en consecuencia, también de expresarse. No por nada se establece que de ello depende la propia identidad de su pueblo, si se tiene en cuenta, a su vez, los orígenes históricos de la ciudad que habitamos.
Ello adquiere mayor relevancia si se recuerda, asimismo, que el preámbulo sienta las pautas interpretativas de todo texto constitucional, ya que, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación (con referencia a la Constitución Nacional) “[e]l Preámbulo de la Constitución Nacional no es una mera manifestación declarativa, sino que cumple una función orientadora de la interpretación de todas las normas del texto máximo” (Voto del Dr. E. RAÚL ZAFFARONI en, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad”, sentencia del 14/6/2005).
Como consecuencia de este principio rector -esto es, el pluralismo-, la Carta Magna local prevé a lo largo de su articulado distintos institutos que garantizan la representatividad de las minorías y una participación social amplia y, sobre todo fructífera. Ello así porque el derecho a expresarse en sociedad incluye, claro está, la garantía de poder hacerlo en el ámbito adecuado para ello.
En este sentido, el artículo 11 de la CCABA prescribe que “La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.
Asimismo, y respecto al ámbito cultural en particular, que, en definitiva, es lo que aquí nos interesa, por el innegable valor artístico e histórico que posee el Teatro Colón, su artículo 32 establece expresamente, entre otras directrices, que la ciudad garantiza y promueve todas las actividades creadoras, impulsa la formación artística y profesional, promueve la capacitación profesional de los agentes culturales y, respecto a la materia de debate de este caso en particular, “contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las políticas”.
Aquí me quiero detener un momento, para resaltar la importancia de esta directiva, ya que resulta decisiva para la solución de este caso. En efecto, es la propia Constitución de la Ciudad la que prevé la participación de los creadores y trabajadores de la cultura -de los cuales los empleados del Teatro Colón obviamente forman parte - en la toma de decisiones que hacen al diseño y la evaluación de las políticas en la materia.
Y ello no resulta antojadizo, sino que tiene su fundamento, básicamente, en que son ellos los que dedicaron su vida al arte y a la cultura, y por lo tanto, su opinión resulta de fundamental valor a los fines de fijar una política cultural para la ciudad.
A su vez, este dato no pasó inadvertido a los legisladores que firmaron el Despacho de Mayoría nº 562 de la ley 2855, que estableció que la iniciativa que se proponía -esto es, la creación del EATC- “tiene como marco el artículo 32 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, para luego afirmar, en lo relativo al tema que nos ocupa, que “se introduce la figura de un Directorio como cuerpo colegiado con representatividad, lo que dará lugar a decisiones de mayoría y fundamentadas”.
Asimismo, en el mencionado despacho se dejó sentado que “en cumplimiento del citado artículo constitucional, el presente proyecto ha contemplado, en su diseño, la efectiva participación de los trabajadores del Teatro Colón”.
En esta tesitura, también considero relevante destacar las manifestaciones vertidas por los legisladores al momento de aprobar la ley 2855, ya que de su análisis también surge la -ya a esta altura indudable- intención del legislador de incluir a los trabajadores en la toma de decisiones del Directorio, y la importancia que ello implicaba.
En primer lugar, el legislador TAMARGO expresó que “La innovación de esta ley es la presencia, en el directorio, de un trabajador. No encontramos antecedentes directos en ningún otro organismo. Por eso, esperamos que esta experiencia sea tan exitosa que pueda ser imitada por otras jurisdicciones. Estamos convencidos de que la presencia de un trabajador enriquecerá las decisiones del directorio, ya que éste cuenta con la sapiencia de su experiencia y su conocimiento diario e histórico del Teatro Colón” (el destacado me pertenece; ver versión taquigráfica).
Asimismo, la legisladora URDAPILLETA añadió que quería destacar “el tratamiento que este proyecto ha dado a la cuestión de los trabajadores y trabajadoras del Colón. Debo expresar que es la primera vez que se da cumplimiento al artículo 32 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que señala que la Ciudad contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades en el diseño y evaluación de las políticas. Los trabajadores del Colón han sido parte de este proyecto y serán parte activa en la política cultural que implica el Teatro Colón” (v.t.).
En esta tesitura, y respecto a la importancia fundamental de la participación de los trabajadores en la vida del teatro, la legisladora DE ANCHORENA expresó que “[e]sta Ley de Autarquía garantiza a los trabajadores que van a seguir trabajando y produciendo en su sede histórica. Consideramos que este punto es fundamental. Creemos que el Teatro Colón no es solamente el edificio y su única y mágica acústica, sino que tiene un patrimonio intangible formado por trabajadores que hace cien años crean con sus oficios de arte todas las producciones; es una fábrica de cultura. Escenógrafos, tapiceros, pintores, peluqueros, zapateros, maquinistas, carpinteros, vestuaristas constituyen una dinastía de trabajadores que inyectan cultura [...] Además, por primera vez, un representante de los trabajadores ocupará, elegido por sus compañeros, un lugar en el directorio del teatro” (v.t.).
Por último, el legislador MOSCARIELLO añadió, en la última exposición previa a la votación, que “queremos dejar señalado que somos todos conscientes del incalculable valor histórico, edilicio y cultural que tiene el Teatro Colón. Pero también somos conscientes de que, de todos esos valores incalculables, con que cuenta el Teatro, el más importante sin duda alguna son los trabajadores. Por eso, aunque hoy muchos trabajadores desconfían de este proyecto, estamos seguros de que en el futuro, no muy lejano, comprenderán su alcance y serán ellos los mayores beneficiados con una autonomía que le permitirá al teatro Colón recuperar todo lo que estamos deseando, que es recobrar el reconocimiento que tuvo en el pasado” (el destacado me pertenece) (v.t.).
Por lo tanto, desconocer el derecho de los trabajadores del Teatro Colón a participar en las decisiones de su directorio, se contradice expresa y palmariamente con el criterio participativo amplio de nuestra Carta Magna Local y con el respeto al pluralismo de ideas que rige todo debate en democracia.
A su vez, la intención del legislador, en virtud de lo expuesto, parecería haber sido expresamente la contraria a la que entiendo propugna el voto de la mayoría.
Todo ello cobra mayor relevancia si confrontamos la ausencia de la mentada representación con la índole de la medida. O dicho en otras palabras, advertimos que precisamente faltó la integración del representante de los trabajadores en la elaboración de la decisión que iba a afectar el status quo organizativo del Teatro y de los puestos de trabajo que lo sostenían.
5. La verosimilitud del derecho.
5.1. Me permito reiterar aquí lo sostenido por el sentenciante de grado al conceder la medida cautelar solicitada en autos, en cuanto a que la verosimilitud en el derecho invocado proviene de la circunstancia de que el Directorio del EATC habría dictado resoluciones (entre ellas, la que aprobó la estructura orgánico funcional del EATC) que afectarían de modo directo a los trabajadores sin que éstos, a su vez, hubieran podido tener la participación orgánico institucional que la Constitución y la propia ley 2855 (de creación del EATC) les acuerdan; y con relación a que el peligro en la demora estaría dado “... por la circunstancia de que el Directorio habría decidido no convocar a las elecciones del representante del trabajador hasta tanto no se cumplieran todas las etapas relacionadas con la nueva estructura orgánico funcional” (fs. 102 vta.); es decir, por la decisión de continuar adoptando decisiones relacionadas con el personal del EATC en el marco de una estructura orgánica cuestionada.
Discrepo con el voto precedente, en cuanto sostiene que la elección del representante de los trabajadores en el Directorio del EATC no se habría producido atento la imposibilidad de reunir el quórum necesario para ello conforme el art. 11 de la ley 2855.
Dicho precepto dispone, en cuanto nos interesa, que “[el] representante de los trabajadores ... [e]s elegido por voto directo y secreto de los trabajadores con una participación no inferior al 60% del padrón de los empleados del Ente Autárquico Teatro Colón.”
En tales condiciones, entiendo primeramente que tal postura contiene un error de concepto, ya que no puede hablarse de quórum a los efectos de la elección del representante de la parte trabajadora, sino de representatividad suficiente. Es que el quórum, por el contrario, representa el número de individuos necesario para que un cuerpo deliberante tome ciertos acuerdos (www.rae.es). Así las cosas, cuando hablamos de quórum nos referimos siempre a un órgano colegiado y no a la representatividad de una elección en términos de participación de los electores, como se prevé en el citado art. 11.
Sí en cambio, y dentro del estrecho marco cognoscitivo que rodea este decisorio, en tanto da tratamiento a la petición de una tutela cautelar, advierto un problema de quórum con respecto al Directorio, pues éste sesionó, deliberó y resolvió sin que la integración del cuerpo colegiado se haya conformado de acuerdo con lo que prevé la ley (v. art. 4 de la ley 2855).
Como consecuencia, el quórum alcanzado en un órgano que no cuenta con una integración conforme a derecho no resultaría prima facie ajustado al sistema representativo que delinea la ley que crea el EATC.
Ahora bien, entiendo, contrariamente a lo que expresan mis colegas, que la causa de haberse omitido la integración del representante del trabajador en la deliberación de la nueva estructura organizativa del EATC -y que diera lugar al dictado de las resoluciones 7/DGATC/2009 y 1224/EATC-MHGC/2009- no puede sustentarse en que “la elección del representante de los trabajadores en el Directorio del EATC (fijada para el día 19/12/08; ver fs. 56) no se habría producido debido a la imposibilidad de reunir el quórum necesario para ello de acuerdo a lo normado por la ley 2855”.
5.2. Me permito reseñar las constancias del expediente que motivan mi diverso parecer:
(i) A fojas 56 luce el acta de directorio nº 2 de fecha 9 de diciembre de 2008), de cuyo SEGUNDO PUNTO surge que en cuanto a la elección del Director Trabajador se han comenzado los pasos necesarios para la realización del comicio fijado para el día 19.12.08.
De su CUARTO PUNTO se evidencia que para entonces ya se habían realizado análisis y reuniones con relación a la estructura orgánico funcional del EATC. Es relevante destacar que el Director Trabajador, en tanto no había sido electo, no participó de dichas deliberaciones.
(ii) De fojas 57 se extrae el contenido del acta de directorio nº 3 del 16 de diciembre del mismo año, cuyo PRIMER PUNTO resulta análogo al SEGUNDO PUNTO del acta nº 2.
No obstante ello, es decir, sin que se haya siquiera llevado a cabo la elección del Director Trabajador, en el TERCER PUNTO los directores del EATC “exponen las primeras decisiones que podrían tomarse, sin perjuicio de otras que más adelante se adopten: i) solicitar al área pertinente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (G.C.A.B.A.) la jubilación del personal que esté en condiciones de jubilarse; ii) llevar a cabo una reducción del personal administrativo del EATC; iii) reducción y/o eliminación de la sección Mayordomía del EATC y solicitar pues al G.C.A.B.A. el pase del personal actual de dicha sección a otras áreas del G.C.A.B.A. Los señores directores deciden seguir avanzando sobre el punto en días posteriores e informar en la próxima reunión de Directorio...”.
(iii) A fojas 6 vta. luce el acta de directorio nº 4 del 23 de diciembre de ese año, en cuyo PRIMER PUNTO se deja constancia que no se alcanzó el porcentaje de votantes (60%) que exige la ley 2855 para poder designar al Director Trabajador y que ante esa circunstancia se efectuará una consulta legal a la Procuración General.
(iv) De fojas 8 vta. surge que en acta de directorio nº 5 del 29 de diciembre de 2008. En su PRIMER PUNTO se abordó la estructura orgánico funcional del EATC entre los directores, que “cada uno a su turno, intercambian opiniones sobre lo hecho sobre este punto al día de la fecha, y de común acuerdo entre todos ellos coinciden en que atento la época del año, la vacaciones del personal del Teatro, la fecha reciente en que ellos han asumido y la complejidad que conlleva la tarea de sancionar una nueva estructura, es extremadamente difícil que se pueda llegar a sancionar la nueva Estructura Orgánico Funcional del EATC dentro del plazo que vence el 08.01.09. Luego de un breve intercambio de opiniones, los señores directores resuelven por unanimidad posponer el dictado de dicha estructura para una fecha lo más cercana posible, y seguir tratando el tema al regreso de las vacaciones del personal del EATC, sin perjuicio de los análisis individuales y/o en conjunto que enventualmente pudiere realizar mientras tanto cada director”.
(v) Acta de directorio nº 6 del 9 de enero de 2009
(vi) A fojas 68 vta./ 69 luce, como parte del acta de directorio nº 12 del 12 de marzo de este año, la aprobación de la Estructura Orgánico Funcional del EATC.
(vii) A fojas 70/70 vta. obra adjunta el acta de directorio nº 14 del 31 de marzo de 2009. En su CUARTO PUNTO el instrumento consigna que “la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se expidió sobre la consulta que oportunamente le formulara el EATC sobre la elección del Director Trabajador, debido a que en los comicios llevados a cabo el 19.12.08 no se alcanzó el porcentaje del 60% que prescribe la Ley 2855. En ese sentido informa que la Procuración hizo saber que sin perjuicio de la continuidad del funcionamiento del EATC, el ente podrá llamar a una nueva elección a fin de proceder a la elección del Director del Trabajador. Luego de un intercambio entre los señores directores, se resuelve por unanimidad que el llamado a dicha elección se hará una vez que se terminen de instrumentar y completar las etapas y procesos necesarios para la implementación de la nueva estructura orgánico funcional del EATC aprobada por Acta Nº 12 de este Directorio”.
5.3. En este marco, cabe concluir que si bien en un momento existió una imposibilidad para el dictado de la estructura, la misma no estribó en la falta de la integración del órgano con el Director Trabajador. En efecto, puede leerse claramente del contenido del acta de directorio nº 5 transcripto que los directores actuantes no encontraron ningún reparo para aprobar la estructura sin que se encuentre designado el representante del sector laboral. Antes bien, la imposibilidad a tal fecha anidó en cuestiones que en nada se relacionan con la representatividad del sector.
Ello a su vez se condice con la aprobación de la estructura organizacional del ente, efectuada mediante el acta de directorio nº 12 con fecha 12 de marzo del corriente, donde ninguna mención se realizó con relación a la falta de conformación del directorio -o a que ello genere algún impedimento legal-, y, por el contrario, aprobó “por unanimidad” la nueva estructura orgánica. A esa fecha todavía no se había convocado siquiera a una nueva elección a fin de concretar la representatividad de la parte trabajadora.
Sin embargo, también surge de actas del directorio, puntualmente de las nº 12 y la 14, que no hubo imposibilidad alguna de convocar un nuevo comicio, sino que por el contrario el directorio resolvió por unanimidad que “el llamado a dicha elección se hará una vez que se terminen de instrumentar y completar las etapas y procesos necesarios para la implementación de la nueva estructura orgánico funcional del EATC aprobada por Acta Nº 12 de este Directorio” (v. fs. 70).
En tal sentido, y en el larval estado procedimental de esta causa no encuentro sustento jurídico ni fáctico respecto de la alegada imposibilidad de conformar el directorio según lo dispone la norma a la fecha de la aprobación de la cuestionada estructura.
6. Con respecto a la esbozada “falta de perjuicio” que se entrelee del considerando 9 del voto mayoritario, entiendo que tal postura se desmorona ante un confronte de tal criterio con las pautas constitucionales reseñadas en el considerando 4; en la medida en que repugnan su letra y su espíritu.
Por lo demás, considero que dichas manifestaciones relativizan y hasta soslayan, en forma grave, el derecho a participar, el derecho a opinar, el derecho a ser oído y hasta el derecho a disentir, a partir de lo cual nacen otros derechos, como lo es el de atacar judicialmente las decisiones de un órgano colegiado -tal lo es el directorio del EATC, conf. art. 4º ley 2855- en tanto en la instancia deliberativa se haya formulado constancia de la disconformidad con la decisión de que se trate.
Más aun cuando el proceso deliberativo que caracteriza a un órgano colegiado, implica que las distintas opiniones, posiciones y puntos de vista se intercambian entre todos los miembros; a partir de lo cual se confrontan, complementan, integran y completan. Es decir que el derecho a la participación no se encuentra consagrado como un mero principio no operativo, sino como un paso inexcusable hacia la deliberación honesta e informada de las decisiones.
En tal sentido, esta Sala ya ha señalado que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue por definir a sus instituciones en su artículo primero como una democracia participativa. Consecuentemente, la Ciudad “promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden” que impidan “la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (art. 11, in fine). Se trata de un principio de participación que impregna todo el articulado de la Constitución local (Expte. Nº 240: “Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. contra GCBA sobre AMPARO [art. 14 C.C.A.B.A.]”, resuelto el 8 de noviembre de 2001; Expte. Nº 8279/0: “Desplats, Gustavo María contra GCBA sobre amparo [art. 14 C.C.A.B.A.]”, resuelto el 6 de abril de 2004).
Por tal motivo, encuentro acreditado el perjuicio necesario para la procedencia de la medida solicitada.
7. El peligro en la demora.
Ahora así, coincido con la postura mayoritaria precedentemente expuesta en referencia a la relación entre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, en cuanto a que se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa.
No obstante, entiendo que no resulta necesario en el caso acudir a tal regla interpretativa. Ello, dado que resulta indubitablemente configurada la urgencia que reviste la medida solicitada para los trabajadores, cuyos puestos o lugares de trabajo -léase, fuente de ingreso y subsistencia de ellos y su grupo familiar- se han modificado o incluso desaparecido.
En este orden, la medida cautelar entiendo ha de ser confirmada en los términos en que fue concedida en la instancia de grado.
8. No huelga agregar que una postura contraria a la esgrimida implica para la suscripta, un evidente retroceso en materia de derecho del trabajador, lucha que durante fatigosos años han encarado hombres y mujeres de nuestra Nación con el ánimo de defender sus derechos y su fuente de trabajo, y el de las futuras generaciones.
Todo el camino recorrido, plagado de marchas y contramarchas y que ha sido el bastión de tantas batallas a lo largo de tantos años obliga a tomar posición por la vigencia plena de las normas que tutelan los derechos colectivos de los trabajadores, sin que artilugios o procederes poco ortodoxos permitan desdibujar en todo su contenido el derecho fundamental de que se trata.
La acción sindical, encaminada no sólo a la representación de los trabajadores sino además a su posicionamiento frente al Estado, en este caso con mayor relevancia atento que éste último resulta ser empleador, determina la necesaria relación entre las formas organizativas y la existencia de colectivos que exceden al inicial y directo vínculo laboral, pero que mantienen inalterada su condición social básica: la de trabajador.
La Organización Internacional del Trabajo ha constatado el señalado "déficit de representación en el mundo del trabajo", indicando que para enjugar el mismo es preciso establecer las estructuras, la política y la armonización orgánica más adecuada en un mundo del trabajo en franca evolución. Una población trabajadora cada vez más heterogénea, con pautas diferentes de participación y exigencias e intereses distintos, requiere métodos nuevos de organización y representación; en el caso de los sindicatos esto puede exigir la adopción de modalidades innovadoras (conf. O.I.T., Informe del Director General, C.I.T., 88ª Reunión, Informe I (B), Ginebra, 2000, pág. 16).
Entiendo que puede asignarse a la ley 2855 tal carácter (ver consid. 4).
Estamos ante derechos fundamentales que deben gozar de especial preferencia protectoria por el juez, en la mayor amplitud y extensión de los mismos y que, por sobre todo, no pueden ser regresivos.
En tal sentido, entiendo que el movimiento sindical cuya batalla ha llevado más de un siglo en nuestra Nación no puede volver a un grado de inferior reconocimiento que el ya alcanzado sin vulnerar severamente nuestro texto constitucional.
Ninguna coyuntura, oportunidad -oportunismo- o momento histórico-institucional particular hará modificar mi profunda convicción.
Con estos términos y alcances dejo expresado mi voto.

Por lo expuesto y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: I.- Revocar, por las razones expuestas, la medida cautelar dictada en la instancia de grado. Sin costas a cargo de la actora (art. 14 CCABA). II.- Sin perjuicio de lo decidido precedentemente y en atención a lo que surge de la resolución obrante en copia a fs. 163/167, hacer saber al GCBA que, toda vez que este Tribunal se ha expedido sobre la cuestión cautelar planteada, deberá arbitrar los medios necesarios para proceder, en un lapso razonable de acuerdo con la urgencia del caso, a la convocatoria de la elección del representante de los trabajadores del teatro.
Regístrese en el libro de amparos y medidas cautelares y, oportunamente, devuélvase.

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