15 dic. 2010

Constitución, Przeworski y pasta amatriciana

Hace una semana o así, nos juntamos con don Przeworski y unos buenos colegas –R. Barros, M. Leiras, y el ilustre tucumano J. Saguir- a discutir un trabajo sobre constitucionalismo que escribí tiempo atrás, y que aparece en las páginas de este blog. La discusión culminó con la ingesta de una pasta amatriciana que me tocó cocinar –primordial tema sobre el que volveré más abajo.

El escrito constitucional en cuestión representa básicamente una agenda de temas sobre los que quiero escribir y ando escribiendo. De todos modos, hubo un punto sobre el que seguí pensando después de terminado el debate. La cuestión es: hace alguna diferencia el incluir o no, en la Constitución, una diversidad de cláusulas sobre derechos sociales? (el tema reúne algún interés especial, dadas las habituales críticas al constitucionalismo latinoamericano como “constitucionalismo de ficción”, constitucionalismo que hace poesía) O es que tales cláusulas son poco relevantes, dado que las decisiones públicas que aparecen en el área dependen exclusiva o casi exclusivamente de correlaciones de fuerzas, presiones y movilizaciones, que se reconocen y producen en esferas por completo ajenas al texto constitucional? Muy en particular, resulta dicha incorporación constitucional un elemento importante para explicar el moderado pero creciente activismo judicial en la materia?

Quienes tienen una mirada realpolitik sobre la vida –sujetos que suelen desconocer tanto como menospreciar al derecho- pueden pensar que el texto constitucional es básicamente irrelevante para la explicación de casi cualquier fenómeno que se da en la vida real. Sin embargo, la realidad parece desmentir dicho reclamo (cuestión que amerita, por supuesto, una difícil comprobación empírica). En el escrito, sugiero algunas pistas para indagar el tema.

Por un lado, dos de las Constituciones más austeras o espartanas (en materia social) de América –la Constitución de los Estados Unidos y la de Chile- acompañan a dos de las prácticas judiciales (podría decir, en general, legales?) menos progresivas de la región, en materia de derechos sociales. A diferencia de lo que ocurre en tales países, en contextos con Constituciones más robustas en materia de derechos sociales (podemos tomar casos como los de la Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica), se registra una práctica (sobre todo judicial) cada vez más activa en el terreno social.

Quizás la Constitución no sea un componente ni necesario ni suficiente de ese creciente activismo, pero es posible que se esté convirtiendo, en los hechos, en un factor cuasi-necesario para explicar el mencionado fenómeno. Y ello, en buena medida, a partir de otra cuestión que me interesa resaltar en el escrito. Esta es: para los jueces, hace toda la diferencia del mundo el encontrar apoyo constitucional, o no, en la Constitución, para avanzar en una determinada dirección, o dejar de hacerlo. Por supuesto, entiendo y suscribo la idea según la cual con la interpretación jurídica se puede hacer y se tiende a hacer casi cualquier cosa (por lo que podría haber activismo social sin Constitución social; como puede haber falta de activismo social a pesar de la presencia de una Constitución comprometida en el campo de lo social). Sin embargo, considero también que ante la ausencia de dichas cláusulas sociales, los jueces tienden a ser extremadamente remisos y resistententes antes de dar cualquier paso adelante en el área (por ejemplo, por temor a ser vistos como “jueces rojos” o jueces que –como se acusara a Earl Warren, en los Estados Unidos- ponen su ideología por encima del texto constitucional. Por el contrario, la presencia de dichas cláusulas sociales sirve como fundamental respaldo para nuestros jueces, habitualmente tan ritualistas y textualistas. Ellos pueden decir entonces, con absoluta tranquilidad: sólo estamos aplicando el texto explícito de la Constitución.

En fin, eso. Vamos entonces a lo más sustantivo o sustancioso: la pasta. No se cómo quedé en la defensa de mi texto, ante las múltiples pero siempre amables críticas recibidas pero, sin falsa modestia, puedo decir que la pasta quedó (qué adjetivo utilizar, sublime?) digamos que muy bien, hecho éste que sí encuentra claro respaldo empírico. Para aprender a cocinar la pasta amatriciana se puede empezar, por ejemplo, por acá. Lamentablemente, todos los conocimientos familiares sobre la cuestión quedan bajo estricto secreto de sumario (igual, la receta está bien, para principiantes).

14 comentarios:

Anónimo dijo...

Profesor,

yo estoy de acuerdo con la segunda parte. Creo que los jueces buscan apoyo en la Constitución para decidir para un lado u otro. Más aún cuando ya se conocen las ideologías o la inclinación ideológica de los mismos. Me refiero a que si Zaffaroni toma un decisión en favor de un derecho social sin fundamento constitucional, todo un grupo de gente conoce sus decisiones anteriores y que no están de acuerdo pueden criticar estas decisiones y a Zaffaroni. Creo que ya tiene una presunción de qué tipo de medidadas va a tomar y el prejuicio de que lo hace exclusivamente por sus preferencias, y apoyarse en la Constitución legitima estos fallos. Más aún cuando tenemos un derecho de propiedad tan robusto en la Consitución, por lo que para "limitar" este derecho (me refiero a medidas redistributivas) necesitás un derecho que esté también en la Constitución.

Respecto de la comparación con EEUU o Chile, no sé si son comparaciones válidas, porque no sólo las constituciones son distintas sino que los contextos en los que estas se encuentran son distintos. Quiero decir, no sabemos cómo funcionaría una Constitucón similar a la nuestra en cuanto a derechos sociales en una sociedad y contexto chileno o estadounidense, donde las necesidades son distintas. Sí me inclino a pensar a los derechos como cartas de triunfo a lo Dworkin, y puede que en sociedades como la nuestra los individuos más vulnerables necesiten estos para buscar soluciones a sus problemas más urgentes. Creo que, por ejemplo, la discusión de Villa Soldati sería distinta si no tuviéramos en la Constitución el derecho de vivienda. No sé si es concluyente a la hora de decidir, pero sí que es un argumento más, y muy importante al menos para mí, para volcar la discusión hacia un lado.
Un cordial saludo

rg dijo...

ya, pero me interesa comparar con chile-usa. en todo caso, habria que hacerlo

Anónimo dijo...

ABC de ciencia social: puede ser que las mismas razones que hacen a un pais mas igualitario hagan que figuren mas derechos sociales en sus constituciones, sin que esto ultimo influya sobre lo anterior.

Anónimo dijo...

Estimado Roberto:

Me parece muy interesante lo que propones. En mi caso me dedico al derecho penal y creo que la dogmatica debe reelaborarse a partir de la incorporacion de los DESC.
El otro en una charla con otros operadores con los que formamos un grupo de estudio propuse que revisaramos el delito de usurpacion, sobre todo cuando se trata de un problema masivo, donde familias enteras en extremos vulnerables por omision del propio estado pretenden ser criminalizadas por este mismo estado. Muchos me dijeron que el tema les parecia mas politico que juridico, yo creo que es estrictamente juridico.
La mentalidad es esa, aun cuando los derechos estan reconocidos en la CN ciertos operadores consideran a los DESC una cuestion politica.
Me parece sumamente interesante tu mirada del sistema penal.
Te mando un gran abrazo

Nicolas (desde el norte argentino)

rg dijo...

gracias nicolas, y el problema es juridico, y por tanto tambien politico, aunque eso no implique casi de ningun modo decir que la decision judicial es una decision meramente politica. en todo caso, la ocupacion masiva debe ser pensada a partir de las responsabilidades previas del estado, tenemos que hablar de eso, si

Matías dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Matías dijo...

Roberto, te hago una consulta: ¿Qué libro-artículo para gente que no se especializa en el tema podés recomendar acerca de los temas que tratás, por ejemplo, en el último artículo que presentaste en el seminario y/o en este mismo post? Supongo que debe haber cientos, quizás varios escritos por vos, pero en una de esas tenés uno-dos-tres en mente que la descosen.

Muchas gracias!

Saludos

1:58 PM

Diego Gil dijo...

Roberto,
Tres comentarios sobre tu post:
1. Chile es un caso complejo en materia de derechos sociales. Si bien la Constitución vigente ofrece pocos apoyos institucionales para una intervención activa de los tribunales en la materia, en varios casos se han ocupado otras cláusulas constitucionales para justificar la intervención de los tribunales, como la cláusula del derecho a la propiedad.
2. Hay un caso interesante en Chile, que es el caso del derecho a la vivienda. La Constitución no menciona en ninguna parte a la vivienda como un derecho. Sin embargo, donde yo diría que ha existido mayor progreso en materia de políticas sociales en Chile es en vivienda, sobretodo si lo comparamos con el resto de Latino América.
3. En mi opinión, la justificación para incluir derechos sociales en la Constitución no pasa sólo por su relevancia como apoyo institucional para la intervención de jueces. Su inclusión los hace obligatorios para el resto de los poderes del Estado, cuestión que en materia de derechos sociales es crucial.
Saludos,
Diego Gil

Guille dijo...

Mil disculpas, andá pésimo esta computadora, se mando doble el comentario... Abz, G.

Guille dijo...

bueno, el comentario aparecía publicado dos veces, incluido y contabilizado en el thread de este post, pero hace unos minutos se borró una publicación y después la otra. Extraño, pero no por ello menos afortunado, dado que seguramente no eran más que pavadas las que mandé. Además, el espacio y el tiempo no existen... ¿qué es un montoncito de caracteres en un portal 2.0? ¡Viva la afasia indolora!

Anónimo dijo...

RG, a mi criterio que las Constituciones Nacionales consagren DESC, es un componente necesario que explica crecimiento del activismo judicial al cual haces referencia. No solo porque establezcan principios que los jueces no pueden pasar por alto al momento de analizar si existen derechos constitucionales no tutelados.
Además, "informan" a los restantes operadores judiciales como así tambien a los poderes políticos de cuales son los estandares de protección que deben asegurar a las personas.
Los sectores que se encuentran en situacion de vulnerabilidad social tienen en su poder un argumento normativo esencial a la hora de ejercer un reclamo: no solo deben resguardarse sus derechos por el simple hecho de su condición de seres humanos (a mi parecer esto ya es un argumento con la suficiente fuerza para darle entidad a su protesta), sino que además los Estados se han comprometido -frente a sus habitantes y a la comunidad internacional- a garantizarles condiciones que permitan llevar a cabo una vida digna, particularmente prescribiendo cuales son esos DESC que se deben resguardar.
Si al poder judicial -último garante de la CN y, a su vez, forma de expresión estatal- se lo exhorta a que tutele derechos esenciales (que encima estan consagrados en forma explicita en la norma de mayor jerarquía de un ordenamiento jurídico), la no protección de ellos, implica que el poder judicial esté pasando por alto su razón de ser (o una de sus razones):la protección de derechos constitucionalmente consagrados y caiga, consecuentemente, en una forma de incumplimiento Estatal asumido frente a sus habitantes en forma explicita.
Las dudas que se me presentan:
el creciente activismo judicial se genera por una convicción acerca de esos principios consagrados, o solo por una "presión" que generan al Magistrado para no quedar en evidencia de un incumplimiento inconstitucional explicito... a veces pareciera que la regla es generar piruetas argumentativas para saltear la tutela de DESC antes que tomar una decisión heterodoxa, salvo supuestos extremos...en fin, ese creciente activismo, es convicción o miedo?

Anónimo dijo...

Soy anonimo 5:33 PM.....me olvidaba de algo, no hay como la bolognesa de mi abuela, saludos!

rg dijo...

articulos sobre el tema, depende cual sea el tema. porque realmente mucho no hay. algunos abogados hablan de derecho, en su pais, y generalizan. algunos politologos comparan, pero no escriben sobre derecho. el otro dia lo escuche a laurence whitehead, de oxford, sobre el tema, estuvo bien, pero lo que hablo todavia no lo escribio-publico. asi que no se que decir sobre que leer.

PAC dijo...

No sabés la enorme alegría que me provocó ver un post destinado a generar un poco de discusión académica. Se extrañaba eso en el blog. Y sí, intuitivamente parece atinada la idea de que si el texto de la constitución incluye derechos sociales, quizás sea un poco más probable que los jueces se muestren menos remisos a acoger favorablemente reclamos vinculados con esos derechos.
Saludos!